Сдача в аренду коммерческой недвижимости физическим лицом: как налоговая может заставить физлицо заплатить НДС

А еще пеню, штрафы — все вместе почти на 2,2 млн руб. Разбираемся, что же это такое-то!

Статья обновлена 12 августа 2022 года.

Читатель Григорий спрашивает:

Прочитал во «ВКонтакте», что налоговая заставила физлицо заплатить НДС за сдачу недвижки в аренду. Как так-то? Физлица же могут сдавать недвижимость без ИП, и они уж точно не платят НДС!

Физлица платят НДС, если суд решит, что они предприниматели

Григорий, в идеальном мире можно сдавать недвижимость в аренду без ИП, например, если иногда сдаете, а иногда нет. Тогда платить НДС не нужно, только налог на доход физического лица — 13%. Но если налоговая решит, что на самом деле сдача в аренду — предпринимательство, насчитают еще и НДС. Речь идет о нежилой недвижимости.

Кто платит НДС — статья 143 Налогового кодекса

В Налоговом кодексе перечислены те, кто платит НДС:

организации;
индивидуальные предприниматели;
физлица, которые перевозят товары через таможню.

Налогоплательщики часто думают, что раз они не зарегистрированы как ИП, то никакой предпринимательской деятельности не ведут. Налоговая может решить по-другому.

Александр сдавал в аренду торговый павильон с 2005 года. Он не регистрировался как ИП и все время платил налоги — 13% с дохода физического лица. Но в 2018 году налоговая провела выездную проверку и решила, что Александр должен заплатить:

штраф — 573 546 руб.;
НДС — 1 604 467 руб.;
пеню — 396 399 руб.

Итого 2 178 013 руб. С Александром согласился первый суд, но не согласилась налоговая и решила обжаловать решение. Второй суд встал на сторону налоговой: она смогла доказать, что Александр занимался предпринимательской деятельностью. Тогда он обратился в Верховный суд, и тот тоже встал на сторону налоговой.

Судебное дело

Как видим, ИФНС доначисляет физлицу НДС, пеню и штрафы за неуплату налога и за несдачу отчетности. Физлицо идет в суд и проигрывает. Решения судов почти всегда в пользу налоговиков.

Как налоговая докажет, что физлицо предприниматель

Что такое предпринимательство — статья 2 Гражданского кодекса

Проблема в том, что критерии предпринимательства размыты. В законе есть определение:

«Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг».

Но нет четкого критерия систематичности, поэтому непонятно, считать ли предпринимателем того, кто сдает квартиру пару раз в год.

Справочник по видам экономической деятельности

Из-за размытости критериев налоговая может приводить в суде другие аргументы. Например, в деле с арендой недвижимости были такие:

аренда и управление недвижимостью — это один из видов экономической деятельности;
помещения нежилые и предназначены для коммерческого использования, а именно торговли;
помещения строились и покупались под торговлю;
арендаторы занимаются торговлей, а значит, есть риски не получить прибыль. И если риски есть у арендаторов, их же несет арендодатель;
помещения коммерческие и не могут использоваться в личных, семейных или домашних нуждах;
сдача помещений в аренду приносила прибыль.

Какой именно аргумент имел больший вес, сказать нельзя: в каждом случае суд будет рассматривать дело индивидуально. В этом деле суд решил, что права налоговая, потому что целью физлица было «систематическое получение прибыли», а павильоны он сдавал юридическим лицам. Вот как это звучит в материалах дела:

«Суд исходил из того, что отсутствие регистрации истца в качестве индивидуального предпринимателя при реализации последним функций по регулярному извлечению прибыли от сдачи в аренду нежилых коммерческих помещений с целью получения дохода, превышающего среднемесячный доход, установленный в Волгоградской области и по стране в целом, на протяжении длительного периода времени, не опровергает осуществление им фактически предпринимательской деятельности и не свидетельствует о невозможности привлечения его к налоговой ответственности с доначислением НДС».

Еще в судебной практике встречаются такие агрументы:

помещение сдается одному и тому же лицу или компании;
арендодатель оплачивает расходы, связанные с эксплуатацией имущества, коммунальные платежи, ремонт;
арендодатель несет риск случайной гибели имущества как собственник, а также риски в случае изменения экономической ситуации.

Раз деятельность можно признать предпринимательской, физлицу нужно заплатить НДС. Если человек не зарегистрирован как ИП, но занимается предпринимательством, не получится сказать: «Я не ИП, платить НДС не буду!» — это не аргумент.

Физлица, которые занимаются незаконной предпринимательской деятельностью, должны платить НДС — такой позиции придерживается Минфин в своем письме

Что еще за утиный тест

Хоть человек не ИП по документам, по факту предприниматель, а значит, должен заплатить НДС. Это главное, что должна была доказать налоговая. Для доказательства она использовала принцип утиного теста — идентифицировала сущность явления по типичным внешним признакам.

Регистрировать ИП, чтобы не платить НДС и штрафы

Что делать, если налоговая уже предъявляет претензии, а шансы на победу в суде ничтожны?

Есть только один вариант не платить НДС со сдачи коммерческой недвижимости в аренду: зарегистрироваться как ИП и заявить задним числом освобождение от обязанности уплаты НДС.

Ст. 145 НК об освобождении от уплаты НДС

ИП может воспользоваться этим правом в случае, если сумма выручки от сдачи помещения в аренду за три предшествующих последовательных месяца не превышает 2 млн руб.

Тогда нужно подать письменное уведомление в налоговую и приложить к нему подтверждающие документы не позднее 20 числа месяца, начиная с которого будете использовать это право.

Предположим, Иван Иванов сдавал сарай в феврале-августе 2022 года и заработал на этом 100 тыс. руб. (что явно меньше 2 млн за три последовательных месяца). Зарегистрировав ИП Иванов И. И., он имеет право освободиться от уплаты НДС. Для этого до 20 сентября 2022 года ему нужно обратиться в налоговую.

Если срок прошел, подать уведомление все равно стоит. А если налоговая откажет в применении льготы — обжаловать решение в суде.

Так сделал житель Тюменской области. Он подал уведомления, а налоговая ему отказала на том основании, что он не зарегистрирован в качестве ИП и опоздал по срокам. Тогда он пошел в Верховный суд. Тот постановил (определение № 304-КГ18-2570 от 3 июля 2018 года), что в ситуациях, как у тюменца, суды должны исходить из того, что про последствия неподачи уведомления в срок в законе ничего нет. То есть когда налогоплательщик не знал, что он должен уплачивать НДС и это стало ему известно по результатам налоговой проверки, порядок реализации права на освобождение законом не предусмотрен. А это не означает, что налогоплательщик не может воспользоваться таким правом.

Судебное дело