i
×

Издание для бизнеса.

Пишем о важном, разбираемся с ежедневными задачами предпринимателей, исследуем законы, транслируем опыт.

Меньше хайпа, больше пользы!

Проявить должную осмотрительность

Одна компания выиграла суд и ей не пришлось доплачивать 400 тысяч рублей налогов. Другая компания проиграла суд с налоговой на девять млн рублей. Обе доказывали, что проявляли «должную осмотрительность» и проверяли поставщиков перед сделкой.
15 августа
2776
16
2

Компаниям редко удается выигрывать суды, где налоговая просит доплатить налоги, потому что подходят к проверке партнеров формально. Они собирают какие-то бумаги и складывают их в папку. На деле всё сложнее: нужно доказать, что сделка была реальной, а с подозрительными партнерами лучше вообще не работать.

Налоговый юрист и бывший налоговый инспектор Денис Савин рассказывает, как правильно проверять партнеров перед сделкой и с кем лучше не работать. Статья будет полезна компаниям на общей системе налогообложения.

Денис Савин
Эксперт — Денис Савин, старший юрист BGP Litigation. Записалa Ирина Усиченко, шеф-редактор «Дела» и предприниматель.

В чём проблема

Компании на общей системе налогообложения могут законным путем уменьшать налоги:

  • вычитать НДС, когда покупают товары и услуги у поставщиков;
  • учитывать расходы и уменьшать за счет них налог на прибыль.

В судебной практике это называется налоговой выгодой. То есть компания должна заплатить одну сумму налогов, а платит другую, меньше. Это законно.

Проблемы начинаются, когда налоговая подозревает, что компания заключает сделки только на бумаге, чтобы уменьшать налоги. А в реальности этих сделок нет. Такое бывает, когда компания работает с фирмами-однодневками. Они ничего не продают и не покупают, а только создают видимость сделок и выводят деньги через свои счета. Это называется «необоснованной налоговой выгодой». Мы об этом писали.

Необоснованная налоговая выгода в «Деле»

Налоговая и суды считают, что компании должны проверять своих партнеров, выявлять подозрительных и не работать с такими. Это называется «должной осмотрительностью».

Пленум Верховного суда №53 от 12.10.2006 года

Такого термина нет ни в одном законе, но его упоминают в судебных решениях, пленуме Верховного суда, письмах и требованиях налоговой. Вот выдержка из пленума Верховного суда 53:

В 2017 году появилась новая статья 54.1 Налогового кодекса, которая говорит о признаках необоснованной выгоды, но понятия «должной осмотрительности» в нем нет. Зато есть два признака, когда компания может уменьшать налоги:

    Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы в статье 54.1 Налогового кодекса

  • целью сделки не было только уменьшение налогов. То есть компании работали, обменивались товарами и услугами, а не просто написали что-то на бумаге;
  • сделку исполнял тот, кто является второй стороной договора, или кому это обязательство передали по закону. Если договор подписал директор Иванов Иван Иванович, то он должен был следить за поставкой товаров и оказанием услуг.

Эти критерии расплывчаты, но о необоснованной выгоде и должной осмотрительности в законе ни слова. Поэтому некоторые компании посчитали, что раз новый закон не говорит, что нужно проверять поставщиков, то и не нужно. Но это не так.

После нового закона суды рассматривали дела, когда налоговая пыталась доказать необоснованную выгоду и просила доплатить налоги. Они по-прежнему опираются на должную осмотрительность.

Налоговая проверила «Гатчинский комбикормовый завод» и сказал, что он неправильно сделал вычет по НДС на 9 млн рублей. Она предложила убрать этот вычет из отчетности и доплатить НДС.

Налоговая засомневалась в реальности сделок с поставщиком ООО «Агросервис СПБ», который поставлял заводу рыбную муку, подсолнечное масло и другие товары. Поэтому она решила отказать в вычете по НДС. Налоговая посчитала, что у поставщика «отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности». Это фраза из судебного дела.

«Агросервис» не работал по юридическому адресу, у него не было технического и управляющего персонала, основных средств, складов. Компания сдавала нулевые отчеты, а счета-фактуры подписал человек, у которого не было на то права. Директор компании был номинальным. Всё это указывает на то, что «Агросервис» не вел реальную деятельность.

Суд первой инстанции встал на сторону налоговой. Он сомневался в реальности сделок и считал, что в документах «Гатчинского завода» противоречивая информация. Тем более налоговая опросила сотрудников и оказалось, что поставщик сам обратился в компанию и его выбирали по цене. Личных встреч руководства не было, документами обменивались по почте. Никто не проверял были ли у «Агросервиса» ресурсы, чтобы выполнить договор. А поставщики «Агросервиса» вообще не помнили, что работали с ним.

«Гатчинский завод» с налоговой не согласился и подал апелляцию. Он сказал, что проявил должную осмотрительность, у него на руках все документы и счета-фактуры. Перед сделкой он запрашивал у поставщика устав, учредительные документы, выписку из реестра, копию приказа о назначении генерального директора, а во время работы — ветеринарные свидетельства. Директор не был дисквалифицирован, компания не находилась в процессе ликвидации. Признаков недобросовестности завод у поставщика не нашел.

Апелляционный суд сказал такую фразу: «Факт неисполнения поставщиком обязанности по уплате налогов сам по себе не может являться основанием для возложения негативных последствий на налогоплательщика, проявившего должную осмотрительность при выборе контрагента». Получается, если компания проверила поставщика и не нашла подозрительных признаков, то она не может отвечать, что поставщик вдруг перестал платить налоги или стал нарушать законы.

Суд привел в доказательство фразу из статьи 54.1. Смысл такой: если у компании не было цели нарушать закон и не платить налоги, то она не может отвечать за нарушения закона поставщиком.

Завод смог доказать, что ООО «Агросервис» был самым крупным поставщиком по рыбной муке и подсолнечному маслу. Эти товары завод оприходовал и использовал в производстве.

Апелляционный суд встал на сторону компании и приказал налоговой признать вычет по НДС.

На этом дело не закончилось: налоговая подала кассационную жалобу. Новый суд сказал, что применять правила статьи 54.1 нельзя, та как эта статья появилась позже, чем суд начал рассматривать дело «Галицкого завода». Этот суд согласился с судом первой инстанции, что «Галицкий завод» не проявил должной осмотрительности. Иначе бы он увидел, что поставщик подозрительный, и не стал бы с ним работать. На этот раз налоговая выиграла суд, и это окончательно. Судебное дело.

Получается, если бы можно было опираться на статью 54.1, суд решил бы дело в пользу компании. Раз компания проявила должную осмотрительность, то не может отвечать за поведение поставщика.

Нет гарантии, что следующие суды пройдут по такой же схеме. Пока судебной практики с упоминанием новой статьи мало, поэтому однозначные выводы делать сложно. Суды могут выпустить очередной пленум и объяснить, как применять новый закон. Но пока этого нет.

Подозрительные признаки партнера

Признаки благонадежности партнеров в приложении 2 приказа ФНС России от 30.05.2007

В приказе налоговой от 30.05.2007 перечислены подозрительные признаки, которые должны выявлять компании при проверке поставщиков и клиентов:

  • у руководителей компании-поставщика и покупателя не было личных контактов при заключении договора. Они не встречались, не звонили друг другу и не обменивались письмами;
  • нет документов, которые подтверждают полномочия руководителя поставщика;
  • нет информации о том, по какому адресу работает поставщик, где находятся его склады и торговые помещения;
  • нет информации о регистрации в реестре юрлиц;
  • поставщик не дает рекламу, у него нет сайта, хотя у его конкурентов всё это есть, и их легче найти.

Если эти признаки у поставщика есть, еще больше ухудшают ситуацию дополнительные признаки:

  • поставщик на самом деле посредник в сделке;
  • в договоре есть условия, которые отличаются от обычных правил делового оборота в таких сделках. Например, обычно берут предоплату, а тут ее нет. Или поставщик дает слишком большую отсрочку по оплате;
  • нет информации, что у поставщика есть склады, помещения, сотрудники, лицензии, чтобы исполнить договор, поставить товары, оказать услуги;
  • покупает товары через посредников-физлиц;
  • поставщик не пытался взыскать задолженность с компании, хотя уже была просрочка платежа;
  • выпускал неликвидные векселяр;
  • у сделки не было экономического обоснования. Например, поставщик не мог на ней заработать или работал себе в ущерб.

Налоговая говорит, что компания должна убедиться, что ее партнер зарегистрирован в реестре юрлиц. Но этого недостаточно для должной осмотрительности.

По этому поводу есть интересное дело, где суд встал на сторону компании. Он сказал, что раз поставщик зарегистрирован в реестре юридических лиц налоговой, то налоговая разрешила ему совершать сделки. И компания не может отвечать, что этот поставщик оказался фирмой-однодневкой.

Налоговая попросила ООО «Арт-строй» доплатить 467 тысяч рублей по НДС. По мнению налоговой, компания сделала необоснованные вычеты по НДС по сделкам с сомнительными поставщиками. Поставщики не смогли предоставить документы по сделке с «Арт-строем», сдавали отчет с минимальными показателями, работали по массовому адресу и проводили транзитные операции по счетам. То есть поставщики не вели настоящую деятельность, а просто проводили сделки. При этом у «Арт-строя» были документы от поставщиков о сделке.

Налоговая не убедила суд своими доводами. Суд сказал, что, если налоговая зарегистрировала поставщиков в реестре, то позволила им заключать сделки.

Получается, налоговая сама виновата, что зарегистрировала эти компании.

Судебное дело

Мы не рекомендуем полагаться на это судебное дело и проверять партнеров только через реестр юрлиц. Такую проверку суд может отнести к формальной.

Реальность сделки

Судебная практика по должной осмотрительности менялась:

суды уделяли внимание формальному сбору документов о партнере. Компании нужно было показать, что она собирала документы о поставщике: запрашивала устав, учредительные документы, делала скриншоты из реестра юрлиц и реестра дисквалифицированных руководителей. Судам этого было достаточно;

суды смотрели, кто подписывал документы. Если на счетах-фактурах была подпись сотрудника без права подписывать документы, суды считали, что документов нет;

сейчас суды смотрят на реальность сделок. Компании главное — доказать, что она проверяла поставщика перед сделкой, а товары на самом деле приходили на склад. Тогда суд обычно становится на сторону компании.

По опыту, клиенты знают о должной осмотрительности, но часто подходят к ней формально. Они считают, что достаточно собрать какие-то документы о поставщике, и тогда они в безопасности. Это не так.

У должной осмотрительности две цели:

  • проверить партнера на добросовестность. Если у него есть признаки недобросовестности, отказаться от работы с ним и найти другую компанию;
  • доказать, что сделка была реальной. Это значит, что товары пришли на склад, их отправили в производство. Или строительная бригада пришла в офисы и провела там ремонт. То есть сделка была не на бумаге, а в реальности.

Если сделка реальная, у партнера должны быть ресурсы для нее. И это тоже должна проверить компания перед сделкой:

  • у поставщика были машины, чтобы привезти уголь или трубы;
  • у маркетингового агентства в штате есть маркетологи и аналитики, которые провели исследование.

Подозрительно, если компания по документам поставляла рыбу, но на самом деле строит дома:

Налоговая провела выездную проверку и попросила ИП Ломтева доплатить 250 тысяч рублей налогов, 49 тысяч пени и 25 тысяч штрафов.

ИП Ломтев купил у «Регион-строя» рыбу и по этой сделке сделал вычет по НДС. Налоговая заявила, что сделка была только на бумаге, чтобы получить вычет.

Налоговая изучила «Регион-строй», и оказалось, что по месту регистрации компания не работает, с 2014 года НДС не платит. По счету проходят только операции по оплате зарплаты и беспроцентного займа. Сотрудников у компании нет, и кому она платит зарплату — непонятно. Но это еще ладно. «Регион-строй» — строительная компания, и вряд ли может продавать рыбу.

Суд оказался на стороне налоговой. Судебное дело

Что проверять

При проверке есть общая схема и частные случаи для разных сфер бизнеса. Поставщика труб, производителя колбас и айти-компанию нужно проверять по-разному.

Я рекомендую компаниям составить регламент проверки поставщиков и клиентов из разных сфер и придерживаться его. Если поставщик вызывает подозрения по нескольким пунктам из регламента, лучше отказаться от работы с ним.

Общая схема проверки для поставщиков и клиентов такая:

  • компания существует и зарегистрирована в реестре юридических лиц. Можно запросить выписку из ЕГРЮЛ или воспользоваться сервисом налоговой;
  • компания работает больше года. Если она зарегистрировалась перед сделкой, у налоговой могут быть вопросы. Она может подумать, что компанию специально создали, чтобы провести сделку на бумаге и получить вычет по НДС или снизить расходы;
  • адрес не массовый. Массовый адрес — тот, по которому находятся много компаний. На самом деле они там не работают, а просто зарегистрированы для вида. Так делают фирмы-однодневки. Для проверки есть сервис налоговой;
  • имя директора в учредительном договоре и приказе о назначении генерального директора. Там должен быть тот человек, который называет себя генеральным директором и подписывает договоры;
  • директора нет в списке дисквалифицированных руководителей. Для проверки у налоговой есть сервис.

Эти пункты нужно проверить у любой компании, с которой начинаете работу. У поставщика товаров нужно проверить, что у него есть ресурсы, чтобы хранить и поставлять товары. Вот что мы рекомендуем проверять своим клиентам:

  • численность сотрудников. Странно, если компания заключает миллионные сделки, возит тонны товара, а работает там один директор;
  • дебиторская задолженность в бухгалтерском балансе. Это значит, что у компании есть другие клиенты;
  • станки, оборудование. Хорошо, если в бухгалтерском балансе в основных средствах не меньше трех-пяти миллионов рублей;
  • кредиты от банков. Банки проверяли компанию и доверяют ей, раз дали кредит;
  • участие в госконтрактах и тендерах. Перед заключением контракта ведомства тщательно проверяют компанию и запрашивают много бумаг.

Чтобы проверить партнера, можно воспользоваться интернет-сервисами, например Спарком или Контуром.

По нашему опыту, лучше не заключать крупные сделки с поставщиками товаров, если численность сотрудников меньше двадцати человек. При проверке московская налоговая, насколько мы знаем, фильтрует партнеров компании. Партнеры с большим штатом сотрудников редко попадают в зону риска, и по ним редко требуют объяснения или возмещения по НДС.

Поставщик может работать с субподрядчиками, например, не возить трубы сам, а нанять транспортную компанию. Это законно, но нужно заранее обговорить это до заключения сделки и прописать в договоре.

Если компании заключают договор на оказание услуг, нужно проверить, что у подрядчика хватает сотрудников для выполнения работ по договору.

Компания заказывает строительные работы. Для их выполнения нужно пятьдесят человек, а у строительной компании в штате всего двадцать человек. Скорее всего, подрядчик привлечет субподрядчиков или наймет нелегальных рабочих и заплатит им наличными. Налоговая может придраться и заподозрить нереальную сделку.

Перед началом работы лучше согласовать, как подрядчик будет работать: сам или через подрядчиков. Еще лучше согласовать перечень субподрядчиков и прописать в договоре, что подрядчик нанимает субподрядчиков.

Маркетинговым и айти-компаниям не нужны оборудование или станки. Налоговая будет смотреть, как компания нашла партнера. Нужно проверить:

  • в штате работают сотрудники. Странно, если компания нанимает подрядчика, чтобы сделать ЦРМ, а в штате один директор, да и тот не программист;
  • у компании есть сайт или страницы в соцсетях. Однодневки вряд ли будут вкладывать деньги в сайт и нанимать сотрудников, чтобы вести страницы в соцсетях;
  • компания дает рекламу. Иначе налоговая может усомниться, как партнеры нашли друг друга и заключили сделки. Были судебные дела, когда налоговая доказывала, что подрядчик не давал рекламу и компания никак не могла о нем узнать.
  • В любом случае у меня два совета для компании:

    • создать регламент проверки партнеров и всегда ему следовать. Проверка партнеров — не формальный сбор документов. Она нужна, чтобы проверить, что поставщик на самом деле работает с другими клиентами и исполняет сделки;
    • не работать с поставщиками, которые не проходят проверку. Даже если у поставщика лучшие цены на рынке, но есть подозрительные признаки, не стоит начинать с ним работу.
    • Ошибка в проверке партнера может стоить миллионных доплат налогов и многолетних судов.

    Свежак

    Как проверить договор аренды

    Если вы думали, что найти хорошее помещение — главное, вы были правы. Но есть второе главное — оформить договор аренды.
    19 октября
    239
    4
    6
    Новое

    Объявляю вас оператором персональных данных

    Нет уведомления в Роскомнадзор — нет проблем. Это частое заблуждение о законе о персональных данных.
    9 октября
    1632
    31
    5

    Как ничего не пропустить

    Подпишитесь в соцсетях

    Публикуем ссылку на статью, как только она выходит. Отдельно даём знать о важных изменениях в законах. Шутим, но не слишком смешно.

    Получайте статьи почтой

    Присылаем статьи пару раз в неделю, а ещё новостной дайджест и приветы от Модульбанка. Подписываясь, вы соглашаетесь с политикой конфиденциальности.

    Момент...
    Готово!
    Проверьте почту, пожалуйста

    А если не хотите подписываться почтой и дружить в соцсетях — ну что ж! Вы можете набирать наш адрес руками в браузере, как в двухтысячном.