Как сделать смс-рассылку без штрафа: как получить согласие клиента на рекламную рассылку, размер штрафов

Обновлено 12 октября 2022 года.

Рекламные СМС опасны. Однажды Мегафон неаккуратно отправил две рекламные СМС и заплатил миллион рублей штрафа. То же самое может случиться с аквапарком, парикмахерской и магазином сумок. Только для них миллион — более серьезная сумма, чем для Мегафона.

Юрист Елена Янина рассказывает, как рассылать СМС без штрафов. Статья подходит, если сотрудники запускают рекламную СМС-кампанию сами или с помощью подрядчиков. Можно проверить, не нарушают ли они закон.

Эксперт — Елена Янина, партнер юридического партнерства «Курсив». Записали Анна Моисеенко и Тоня Сергеева, шеф-редактор.

Кто и за какой закон штрафует

Если компания рассылает СМС с рекламой, она может нарушить три закона: о рекламе, о связи и о персональных данных. За нарушения есть штраф, самый распространенный — за нарушение закона о рекламе:

Ст. 14.3 КоАП — штраф за рассылку СМС

для компании — от 100 до 500 тыс. руб.;
для генерального директора или индивидуального предпринимателя — от 4 до 20 тыс. руб.

За тем, как компания рассылает СМС, следит антимонопольная служба. Формально служба вправе штрафовать за каждую незаконную СМС. Компания отправила сто СМС с нарушениями, штраф — пятьдесят миллионов рублей.

Источник — сайт службы

Мегафон рассылал рекламу игры. Получатель отказался от СМС, но отказ не сработал, и СМС все равно пришли. В итоге антимонопольная служба оштрафовала Мегафон на миллион рублей за две незаконные СМС.

Одновременно может встать вопрос о том, что персональные данные получателей рекламы были использованы для рассылки без их согласия. Такими вопросами занимается Роскомнадзор.

Ст. 13.11 КоАП — штраф за незаконное использование персональных данных

Самые маленькие штрафы за нарушения в области охраны персональных данных:

для юрлиц — от 60 до 100 тыс. руб.;
для должностных лиц — от 10 до 20 тыс. руб.;
для граждан — от 2 до 6 тыс. руб.

Самый большой штраф по этой статье — 18 млн руб.

Штрафы на сайте Роскомнадзора — 1, 2

В 2022 году суд назначил такие штрафы:

Spotify AB — 500 тыс. руб.;
Snap Inc. и Hotels.com, LP. — по 1 млн руб.;
Match Group LLC — 2 млн руб.;
Google LLC — 15 млн руб.;
WhatsApp LLC — 18 млн руб.

Антимонопольная служба и Роскомнадзор штрафуют по жалобам. Жалобу может подать любой недовольный получатель. Есть мнение, что на одну жалобу никто не обратит внимания и беспокоиться стоит, только если есть несколько обращений. Это не всегда так: одной компании может повезти, и на единичную жалобу не обратят внимания, а другую будет ждать проверка и из-за одного недовольного клиента. Бывает и так, что служба начинает разбирательство по своей инициативе.

Судебное дело на «Гаранте»

Банк «Траст» рассылал рекламу по электронной почте. Речь шла о рекламе кредитов для сотрудников. Среди адресов оказался адрес антимонопольной службы в Тамбове. Сотрудники подали жалобу, служба начала разбирательство и в итоге оштрафовала банк. Банк пытался оспорить штраф с помощью аргумента: «Служба по ошибке получила письмо, наш сотрудник при отправке нажал не ту кнопку», но суд и антимонопольная служба аргумент не приняли.

Это пример с электронной рассылкой, но правила для рассылки и СМС одинаковые.

Разъяснение прокуратуры к письму ФАС о рекламе в мессенджерах

По поводу мессенджеров ФАС уточняет: если нет предварительного согласия, то рассылка рекламы незаконна. Но практика бывает разная.

Постановление суда

В 2016 году гражданин обратился в суд с жалобой на рассылку спам-рекламы от фитнес-клуба. Антимонопольная служба не смогла установить, через какой именно мессенджер была направлены спам-сообщения, и факт их отправки именно фитнес-клубом. В итоге суды в трех инстанциях пришли к выводу о недоказанности рассылки незаконной рекламы, а фитнес-клуб не получил никаких штрафов, но лишь потому, что ФАС не смогла собрать нужные доказательства.

Решение на сайте ФАС

В 2021 году в ФАС поступила жалоба на рассылку рекламы доставки суши и пиццы через WhatsApp. ИП, рассылавший СМС, получил предписание прекратить рассылку, а дело передали в суд для привлечения к административной ответственности.

Компании надеются, что антимонопольщики не узнают о незаконных СМС, поэтому штрафа не будет. Шанс есть, но не сказать, что большой.

Антимонопольная служба учит жаловаться. Для этого у службы есть памятка и анкета на сайте. Читаете, заполняете, нажимаете кнопку — и жалоба готова. Клиенту хватит пяти минут, чтобы оставить жалобу.

ФАС: как жаловаться на СМС и отправить жалобу с сайта

В любом случае у антимонопольщиков хватает возможностей узнать о нарушениях.

Если компания работает в малом и среднем бизнесе и это первое нарушение, возможно, служба выдаст предупреждение вместо штрафа. Но лучше не рассчитывать на поблажку.

Кто получает штраф

По закону о рекламе штраф за незаконную СМС получает «рекламораспространитель». Выходит, если компания рассылает СМС через Билайн, штраф платит Билайн. Но на практике все не так однозначно.

Антимонопольная служба рассказала в письме, кого считать рекламораспространителем:

Письмо ФАС: кого считать распространителем рекламы

«Рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя.
Поставщик услуг связи, который обеспечил подключение к сети электросвязи, рекламораспространителем не является».

В переводе это значит:

«Кто рекламируется, тот и платит штраф».

Описание дела на сайте службы

Компания «Авторусь» рассылала СМС с рекламой программы утилизации и трейд-ин. Рассылка шла через МТС. Один из получателей пожаловался на СМС, и антимонопольная служба начала разбираться. Итог: штраф у «Авторуси». По договору между МТС и «Авторусью» дилер обязан рассылать СМС только тем, кто дал согласие на СМС. Получается, «Авторусь» нарушила закон и условия договора.

Несмотря на письмо, антимонопольная служба штрафует операторов. Например, Билайн получил штраф в 300 тысяч рублей за СМС с рекламой фитнес-клуба, об этом антимонопольная служба рассказывает на своем сайте.

Штраф за незаконную рекламу в СМС может получить любой, кто участвовал в рассылке:

компания-заказчик;
посредник, который организовывал рассылку СМС;
владелец телефонного номера, с которого отправлялись СМС;
мобильный оператор.

Посмотреть:
новости ФАС

Посмотреть, как антимонопольная служба оценивает жалобу, кого штрафует и на какую сумму, можно на сайте.

За что штрафует ФАС

Для законной рассылки СМС есть два правила: взять согласие получателя и не писать то, что писать нельзя. Нас интересует первое.

Что нельзя делать в рекламе: оскорблять чувства, обманывать, рекламировать без сертификатов и лицензий, побуждать к неправильному образу жизни или нарушению закона.

Согласие на СМС

Нельзя рассылать СМС без согласия получателя. Причем неважно, сколько и как часто рассылать: компания нарушает закон, даже если отправила одну СМС одному человеку.

Согласие — действие, которое показывает: я, такой-то, даю согласие на получение СМС с рекламой от конкретной компании.

В законе нет требований по форме согласия, можно получить его как угодно. Чаще всего компании просят поставить галочку в анкете для скидочной карты или на сайте при регистрации. Например, так:

Я даю согласие на обработку персональных данных.

Согласие на получение рекламы по СМС.

Согласие на получение рекламы на электронную почту.

Некоторые компании оставляют право выбора за клиентом, а другие поступают хитрее и не дают зарегистрироваться без получения согласия на рассылку.

Пример с Ozon. При регистрации маркетплейс просит дать согласие на рассылку сообщений. Что это за сообщения, рассказывает на отдельной странице. Это законно, хоть и хитро:

Есть компании, которые согласием считают регистрацию на сайте или другое действие. Это ошибка. Не считается согласием:

если клиент оставил телефон при заказе (например, клиент отдал пальто в химчистку и оставил номер, чтобы химчистка прислала СМС, когда вещь будет готова);
опубликовал телефон в соцсетях, объявлении на «Авито», документах для госорганов;
подписался на новости компании, которые должны приходить на электронную почту;
зарегистрировался на сайте или подписал анкету для получения скидочной карты.

Дело в Картотеке судебных дел

Компания «Суточно» разослала рекламную СМС клиентам, которые зарегистрировались на сайте. Антимонопольная служба признала рассылку СМС без согласия незаконной, а компания не согласилась с решением. Ее аргумент: при регистрации клиент оставляет имя, адрес почты и телефон; в конце формы регистрации есть фраза, где надо поставить галочку; фраза такая: «Я принимаю условия пользовательского соглашения»; в пользовательском соглашении есть пункт, где компания говорит — после подписи соглашения она вправе рассылать СМС с рекламой.

Суд и антимонопольная служба не приняли аргумент.

Не каждая фраза считается согласием. Согласие должно быть буквально на получение рекламы по СМС. Общие слова: сообщения, информация, рассылка — не подходят. При разбирательствах антимонопольная служба может решить, что компания получила согласие на получение чего-то еще, а не рекламы.

Не подходят фразы

Подходят фразы

Согласен на информирование о новостях.

Согласен получать рекламу по СМС и электронной почте.

Готов получать сведения о компании.

Присылать мне СМС с новостями и рекламой.

С согласием проблемы. Если клиент зашел на сайт или в магазин, можно попросить разрешение на отправку СМС. Вопрос, что делать, если это потенциальный клиент.

Открылся фитнес-клуб. В его районе — жилые дома и центры с офисами. Хорошо бы рассказать о клубе жителям и сотрудникам. Но получить разрешение на получение СМС до рассылки не выходит, потому что потенциальные клиенты еще не знают о клубе.

Клуб заказывает рассылку у агентства, агентство рассылает по подходящей базе или собирает базу своими силами. Такая рассылка — нарушение закона.

Если нельзя получить согласие, потому что клиент не обратился в компанию, можно схитрить. Вместо рассылки рекламы пусть компания отправит первую СМС с разрешением на отправку рекламы:

«Здравствуйте! Это кафе “Вкусные завтраки”, мы работаем недалеко от вас. У нас можно позавтракать с семи утра. Если интересно узнавать о скидках, пожалуйста, отправьте “Согласен” в ответ».

СМС с вопросом — все равно нарушение закона, и нет гарантий, что антимонопольная служба не оштрафует, но эту СМС можно объяснить. В службе работают обычные люди, они понимают, что компании надо привлекать клиентов. Поэтому если нарушать закон, то хотя бы так.

Идентификация клиента

По закону согласие должен дать человек, который будет получать СМС. Маша Иванова готова получать СМС — значит, именно она дает согласие на СМС. Мама, муж или лучшая подруга не могут согласиться за Машу.

Идентифицировать покупателя можно как угодно, главное, чтобы получилось доказать, кто именно дает согласие. Самое надежное — опубликовать фразу о согласии на сайте и показывать ее, когда клиент оплачивает покупку. Перед оплатой клиент ставит галочку, и согласие готово.

Часто компании получают согласие, когда покупатель заполняет анкету на скидочную карту. Покупатель пишет имя и фамилию, ставит галочку рядом с разрешением на получение СМС, подписывается и получает карту. Вроде всё в порядке.

Для примера — анкета «Мосигры». «Мосигра» просит оставить свои данные и поставить галочку для разрешения присылать СМС. Все законно:

Проблема с полнотой информации. Формально так: если клиент написал не то отчество или вообще не указал его, нельзя доказать, что согласие давал Иванов Иван Иванович, а не его тезка Иванов Иван Александрович.

Нет универсального способа избежать проблем с идентификацией. С юридической точки зрения надежнее проходить всю цепочку:

Сделать шаблоны заявлений на согласие на получение рекламных СМС и согласия на обработку персональных данных.

↓

Попросить клиента заполнить паспортные данные и номер телефона.

↓

Сверить то, что написал клиент, с данными в паспорте (если паспорта нет, попросить скан).

↓

Отправить тестовую СМС на номер телефона клиента, чтобы убедиться, что номер без опечаток.

Для бизнеса рискованно заставлять клиента заполнять анкету по паспорту, а потом выверять ее. Так клиент может отказаться от анкеты и больше никогда не прийти в магазин. А еще Роскомнадзор может посчитать, что запрашивать паспортные данные — это неоправданно много. В любом случае компания так или иначе рискует нарваться на штраф.

Отказ от СМС

У клиента должна быть возможность отказаться от рекламы. Необязательно рассказывать прямо в эсэмэске, как это сделать. Для этого подходит письмо или раздел личного кабинета с инструкцией.

Нельзя требовать что-то сложное и диктовать один способ для отказа.

Компания отписывает клиентов от СМС, если клиент привозит письменное заявление в офис компании. При этом компания работает в Магадане. Требовать ездить в Магадан из другого города незаконно.

Или компания отписывает от СМС, когда клиент присылает СМС со словом «Отписать». Это выполнимое условие, но компания диктует единственный способ отказа. Это тоже незаконно.

В качестве отказа подходят любые простые действия, например прислать письмо, СМС, отжать галочку в личном кабинете, позвонить в офис и отказаться от СМС голосом.

Как только клиент отказался, компания обязана отписать от СМС немедленно. Что такое «немедленно», в законе не сказано. Чтобы не получить штраф, у компании есть время до следующей СМС после отказа. Клиент отказался утром, а СМС придет в обед — значит, до обеда надо отписать.

Получить разрешение на обработку персональных данных

Если компания рассылает СМС, она использует персональные данные покупателя. Просто так это делать нельзя, надо получить разрешение. Если коротко, для согласия понадобится фраза «Я согласен на обработку персональных данных». Ее можно написать там же, где покупатель соглашается на рекламу в СМС или регистрируется.

Магазин «Пудра» получает разрешение на персональные данные при регистрации на сайте:

Указывать в СМС сведения о компании

Из СМС должно быть понятно, кто его отправил. Как минимум для этого надо написать название компании и оставить телефон для связи.

Пример — СМС «Самсонайта»: компания рассылает СМС от своего имени, в СМС оставляет адрес сайта и номер телефона для связи. Так покупатель понимает, кто ему прислал сообщение.

Некоторые компании рассылают СМС с чужого номера или указывают номер с ошибкой. Вроде можно сказать: «Это рассылали не мы, а какие-то наши партнеры». Прием не работает.

Если компания не оставляет свой телефон, она нарушает закон. Скорее всего, штраф будет у компании, которая рекламируется. Допустим, «Самсонайт» из нашего примера не оставит свое название, а отправит СМС с «Акции». Но раз реклама о «Самсонайте», штраф получит «Самсонайт».

Хранить согласие на получение СМС

На случай если покупатель пожалуется и антимонопольная служба начнет разбирательство, надо хранить согласие на получение СМС. По закону минимальный срок хранения — год.

Хранить согласия можно как угодно. Если согласия в бумажных анкетах, можно хранить анкеты. Или отсканировать и залить в корпоративное облачное хранилище, например на гугл-диск.

Если клиент соглашается на СМС с сайта, запись об этом должна быть в ЦРМ или другой программе. Можно придумать что-то еще, главное, чтобы служба увидела: вот фраза о согласии, вот подпись клиента.

Снять ответственность за СМС

Вместо того чтобы разбираться с законом, можно ничего не делать и переложить ответственность на подрядчика.

Например, кафе «Вкусные завтраки» планирует рекламную кампанию в СМС. Чтобы самим не разбираться в законе и процессе рассылки, кафе находит подрядчика.

В договоре с подрядчиком кафе может написать:

Исполнитель (ООО «Реклама в СМС») отвечает за формирование базы получателей СМС, рассылку сообщений и выполнение требований законов «О рекламе», «О связи» и «О персональных данных», в том числе за получение согласий на рассылку СМС.

Если заказчик получает предупреждение от госорганов или штраф за нарушение законов, исполнитель возмещает размер штрафа и ущерб из-за разбирательств с госорганами.

Совет не работает на сто процентов. По договору ответственность может нести одна компания, а штраф получить другая. А еще это не слишком этично.