На сайт банка

Статья обновлена 30 января 2024 года.

Фонд социального страхования проверил компанию и нашел в ее действиях нарушение закона: вместо трудового договора она подписала договор оказания возмездных услуг и так ушла от обязательных платежей. Итог: компания должна заплатить взносы и штраф за просрочку оплаты, а также штраф за нарушение положений Трудового кодекса РФ.

Мы не знаем, пыталась ли компания уйти от платежей или случайно ошиблась в договоре. Зато знаем, как избежать случайных ошибок. Разбираться помогает юрист Элица Деменкова.

Эксперты — Элица Деменкова, старший юрист в «Что делать Аудит» , Олег Никитин, руководитель юридической компании «Никитин и партнеры», и Елена Сычева, руководитель юридического отдела ООО «РусЛайн Техникс». Записалa Тоня Сергеева, шеф-редактор.

Что не так с договором

Ст. 15 Трудового кодекса: нельзя заменять договоры

В этой статье мы рассказываем про договоры гражданско-правового характера (ГПХ) — самые распространенные среди них это договор возмездного оказания услуг и договор подряда.

Эти договоры вызывают самое пристальное внимание проверяющих, когда исполнителем по ним является физическое лицо (не ИП). Важно: в статье мы не говорим о договорах ГПХ с самозанятыми.

Закон не запрещает заключать договор ГПХ с физическими лицами на оказание услуг / выполнение работ. Но оформить человека по ГПХ можно не всегда.

Например, понадобился дизайнер для оформления офиса либо юрист для ведения спора в суде, электрик — для устранения срочных неполадок с проводкой. Этого специалиста нет в вашем штате. Тогда заключение ГПХ с ним законно.

Но бывает и так: компании нужен для постоянной работы бухгалтер. Но она не берет его в штат, а подписывает договор ГПХ. Обязанности и условия работы бухгалтера — такие же, как у штатного, разница в договоре. Это незаконно.

Таким образом, по договору ГПХ можно привлечь специалиста для выполнения разовых или непрофильных для организации работ.

При этом Трудовой кодекс РФ прямо запрещает подмену одного договора другим:

Нельзя заменять трудовой договор договором ГПХ. В отличие от трудового договора, вы покупаете не рабочее время человека, а результат труда. А как достигнуть результата, он решает сам.

Модульюрист

Юридическая поддержка вашего бизнеса по подписке. Безлимитные консультации, составление договоров, досудебных претензий, защита интересов в суде. От 2990 рублей в месяц

Чаще всего для организации смысл заменить трудовой договор состоит в том, что с выплат по ГПХ не нужно платить взносы на временную нетрудоспособность и в связи с материнством. Взносы на травматизм платятся, только если это предусмотрено сторонами в договоре.

При договоре ГПХ компания не оплачивает отпуска и больничные, не создает рабочее место. Договор может быть заключен на любой срок, и он всегда срочный по своему характеру. Кроме того, по договору может быть установлен абсолютно любой размер вознаграждения, отсутствует обязанность придерживаться размеров МРОТ. Платить деньги два раза в месяц тоже необязательно.

В общем, такие договоры выведены из-под регулирования трудового законодательства, а следовательно, не обеспечивают социальных прав и гарантий физического лица — исполнителя.

У работника, оформленного по трудовому договору, есть много способов защитить свои права: через профсоюзы, государственный контроль (составить жалобу), суды и прокуратуру.

В случае с договором ГПХ исполнитель может только обратиться в суд за решением гражданско-правового спора.

Чем рискует компания

Вопросы к договорам могут появиться у налоговой, Фонда пенсионного и социального страхования России и Роструда.

Если есть подозрения, что компания оформляет договор услуг вместо трудового, ее ждет проверка и, возможно, доначисление налогов и взносов и штраф. О проверках мы расскажем в других статьях, а пока коротко о штрафах.

Если договор ГПХ напоминает трудовой и будет признан таковым, организации грозит штраф и доначисление взносов. Суд также может обязать организацию выплатить работнику все, что полагалось бы ему по трудовому договору, плюс моральный вред.

Штрафы за недоплаченные налоги и взносы — 20% или 40% и пени по ставке рефинансирования, если налоговая докажет, что компания умышленно платила меньше налогов. Процент считается от суммы недоплаченных налогов. Компания должна была заплатить полмиллиона, ее штраф — сто тысяч (это 20%) или двести тысяч (40%).Начислить придется и различные страховые взносы, а еще — НДФЛ.

Санкции за нарушение трудового законодательства. Размер зависит от числа нарушений: за первое нарушение штраф меньше, чем за второе. В случае первичного правонарушения по ч. 4 ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях:

  • для директора — штраф от 10 до 20 тыс. руб. или дисквалификация;
  • для ИП — штраф от 5 до 10 тыс. руб.;
  • для компании — штраф от 50 до 100 тыс. руб.

В случае повторного нарушения штрафы увеличиваются в разы:

  • для директора как должностного лица — дисквалификация на срок от одного года до трех лет;
  • для ИП — штраф от 30 до 40 тыс. руб.;
  • для компании — штраф от 100 до 200 тыс. руб.

В некоторых случаях предусмотрена и уголовная ответственность — если работодатель не доплатил страховые взносы на миллионы рублей.

Ст. 199.3, 199.4 Уголовного кодекса РФ.

Постановление суда

Компания-девелопер заключала с физлицами договоры подряда. При этом:

  • не было конкретного предмета договора;
  • не указывались объемы работ и сроки их выполнения, но исполнители должны были работать ежедневно в определенное время;
  • исполнители должны были следовать внутренним правилам компании и указаниям работников компании;
  • размер оплаты не зависел от объемов выполненной работ и точно устанавливался в договорах;
  • оплата по договорам учитывалась по бухгалтерии так же, как и выплата зарплаты штатным сотрудникам.

Роструд решлил, что фактически это были трудовые отношения, и доначислил взносы. Компания не согласилась и подала в суд. Суд признал претензии налоговой законными.

В итоге компания должна заплатить 2,8 млн руб. взносов, а также пеню и штраф за просрочку.

Есть несколько способов узнать, что компания оформляет не тот договор.

Проверить, есть ли компания в списке проверок, на сайте Роструда в своем регионе (например, вот списки плановых проверок по Санкт-Петербургу)

Плановые проверки. Плановые проверки — большая тема, но вот что надо знать.

Роструд просит заполнить опросные листы, и там есть вопросы-маркеры. Не будем говорить, по каким вопросам получится понять, что с договорами что-то не так, иначе есть риск подсказать обходные пути. Но такие вопросы есть.

В небольших компаниях кадровый учет обычно ведет бухгалтер, и он же отвечает на опросные листы. Бухгалтер — профи в своем деле, но может не знать нюансов кадровых проверок и ответить так, что ответ вызовет подозрения.

Проверка по жалобам сотрудников. Сотрудник вправе пожаловаться на работодателя. Для этого необязательно куда-то идти, писать от руки заявление и стоять в очереди, чтобы его отдать. Для жалобы хватает пяти минут: сотрудник заходит на сайт Роструда и пишет жалобу:

Для жалобы на подмену договора нет специального раздела, но все равно можно пожаловаться

Работник также может написать жалобу сразу в прокуратуру.

Рискованные слова в договоре оказания услуг

Есть компании, которым нет смысла держать специалиста в штате.

«Светоч» производит и ставит пластиковые окна. Сотрудники, которые участвуют в заказах, работают в штате — от рабочих до бухгалтера.

Несколько раз в год «Светоч» проводит рекламные акции и выпускает календарь для клиентов. В задачах помогает дизайнер по договору ГПХ.

Такие компании тоже рискуют: вроде ничего не нарушают, но договор выглядит подозрительно. Чаще всего это из-за случайных ошибок: например, компания скачала договор из интернета, а там неверное слово. Или владелец «Светоча» дружит с дизайнером, поэтому разрешает работать над другими заказами из своего офиса, а это подозрительно.

Первый способ сделать договор более или менее безопасным — исключить типичные слова и фразы для трудового договора:

  • работодатель;
  • работник;
  • отпуск;
  • должностные обязанности;
  • штатное расписание;
  • график работы;
  • режим труда;
  • правила внутреннего распорядка;
  • смена;
  • сдельная оплата;
  • локальные акты;
  • заработная плата;
  • оклад, аванс, пособие;
  • бессрочный договор;
  • рабочее место;
  • командировка, служебная поездка;
  • (обеспечить) условия труда;
  • (компания) нанимает;
  • ежедневно, кроме выходных и нерабочих праздничных дней;
  • выполняет функцию (бухгалтера, уборщицы и т. д.);
  • подчиняется (правилам, руководителю и т. д.);
  • несет материальную ответственность за имущество компании.

Это не полный список рискованных слов, но в нем слова, которые чаще всего встречаются в договорах ГПХ с физическими лицами. Для подстраховки советуем поискать такие слова в своих договорах и удалить их.

Если нельзя удалить рискованные слова из договора

Теперь сложнее. Исправить фразы в договоре недостаточно, потому что, по сути, это остается трудовым договором, замаскированным под договор возмездного оказания услуг, например. К тому же не всегда получается механически почистить договор от опасных слов.

«Светоч» решил навести порядок в документах, потому что непонятно, какие хранить или уничтожить и каких не хватает. Отдельного человека на документы в компании нет, и «Светоч» зовет делопроизводителя.

Делопроизводитель сортирует документы в офисе «Светоча», поэтому в договоре ГПХ есть требование обеспечить комнату, компьютер, стол, стул и необходимые канцтовары.

Рабочее место бывает только у штатного сотрудника. Чтобы избежать риска, кажется, достаточно не писать «рабочее место» в договоре, и готово. Это не так.

О различиях трудового договора и договора услуг:

Постановление Пленума Верховного суда № 15;

письмо Фонда социального страхования № 051/160-97;

ст. 56 ТК РФ — о трудовом договоре;

ст. 702 Гражданского кодекса — о договоре подряда

Есть способ оставить в договоре нужные фразы для работы с подрядчиком. Идея такая: переформулировать рискованные фразы и собрать доказательства в пользу договора ГПХ.

Если в договоре останется одна спорная фраза — не страшно. Проверяющие не судят по одному предложению.

Что считается трудовым договором и договором услуг, описывает сразу несколько документов: статьи ТК и ГК РФ, Постановление Пленума Верховного суда № 15 от 29.05.2018 г., письмо Фонда социального страхования от 20.05.1997 г.

Основные различия — в таблице:

Признак

Трудовой договор

ГПХ

Характер работы

Есть должность и должностные обязанности

Есть конкретные задачи и услуги

Порядок работы

Работник подчиняется начальству, выполняет внутренние правила компании, включая локальные акты

Не следует внутренним правилам и графику работы

Как осуществляется контроль

Работодатель может вмешиваться в задачи сотрудника, заменять его или отстранять

Заказчик может контролировать ход работ, но вмешиваться не может

Оплата

Не реже двух раз в месяц, не ниже МРОТ

Размер и сроки оплаты устанавливаются договором, сумма может быть ниже МРОТ

Предоставляется ли рабочее место и необходимые средства для работы

Да

Нужно использовать свои

Есть ли у работника гарантии

Право на отдых, страхование от несчастных случаев, получение компенсаций и других выплат, предусмотренных ТК РФ

Только если это предусматривает договор

Чтобы было проще разобраться, рассмотрим примеры.

Разница между договорами в том, что трудовой договор описывает должность, а договор ГПХ — оказываемую услугу или выполняемую работу.

Должность

Услуга

Курьер

Доставка документов и заказов

Бухгалтер

Организация бухгалтерского учета и отчетности, отражение на счетах бухгалтерского учета операций

Смотритель хомячков

Присматривать за хомячками

В договоре возмездного оказания услуг не стоит прописывать специальность, нужна именно услуга.

График работы

По трудовому договору сотрудник обязан следовать графику работы. В компании график работы с девяти до пяти — значит, сотрудник работает с девяти до пяти. О новом графике есть шанс передоговориться с работодателем, но это уже другая история.

Упоминание фиксированных часов работы — признак трудового договора. Подрядчик выполняет заказ, когда ему удобно: хоть в шесть вечера, хоть в три, это не важно.

Бывает, что время оказания услуги приходится фиксировать.

«Светоч» производит и ставит пластиковые окна. Сотрудники, которые участвуют в заказах, работают в штате — от рабочих до бухгалтера.

Для поддержки продаж «Светочу» нужны ответы в определенное время, поэтому они договариваются: SMM-специалист отвечает на вопросы шесть дней в неделю, с восьми утра до шести вечера.

Для договора подходит фраза: «Порядок и время оказания услуг согласовываются сторонами в приложении».

А в самом приложении рекомендуется обосновать, почему важно фиксировать время оказания услуги и почему именно такое. Требований к описанию нет, лишь бы была понятна логика.

Допустим, «Светоч» проанализировал, что клиенты чаще всего пишут с восьми утра до шести вечера, и если не ответить в это время, клиенты засыпают чат гневными сообщениями, а это вредит продажам. Поэтому «Светоч» фиксирует в техническом задании к договору: SMM-специалист обязан отвечать на комментарии в такое-то время.

Рабочее место

В договоре нельзя упоминать слова «рабочее место» и «условия труда» — они из трудового договора.

Если компания обязана что-то предоставить подрядчику для работы, есть способ сказать об этом. Подходит фраза: «Заказчик предоставляет исполнителю необходимые документы, сведения и оборудование для выполнения договора. Список — в приложении № 1».

Такое работает, только если есть аргументированное объяснение, зачем подрядчику все это оборудование и как оно влияет на выполнение заказа.

Системный администратор настраивает программу N. Он это делает на машинах компании, поэтому она гарантирует к ним доступ.

Есть спорные ситуации. Например, штатному дизайнеру компания обязана предоставить лицензию на профильные ПО. Если обязательство будет в трудовом договоре, вопросов нет.

Другое дело, если речь о подрядчике. Непонятно, почему компания тратит деньги на программы, без которых дизайнер не выполнит ни один заказ. Проверяющие могут озадачиться: «Как дизайнер работает по другим заказам без программ? Почему компания тратит свои деньги, чтобы дизайнер работал на другие компании?»

В целом подход такой: можно обещать оборудование, ноутбук и компот на обед исключительно в случае, если компания обоснует необходимость этого всего.

Срок договора

Чаще всего трудовые договоры бессрочные. Чтобы договор не напоминал трудовой, в нем должна быть дата окончания. Срок может любым: год, два или пять — это решают заказчик и исполнитель.

Бывают договоры ГПХ без конкретного срока окончания. Если нет четкого срока завершения, подходит фраза: «Договор вступает в силу с момента подписания сторонами и действует до полного исполнения ими принятых на себя взаимных обязательств».

При неопределенном сроке договора компании фиксируют срок конкретной задачи. Например, дизайнер готовит макет буклета к 5 августа, иллюстрацию — к 10-му.

Сроки оказания услуг / выполнения работ — доказательство, что речь о договоре ГПХ. Советуем хранить подтверждение сроков: письма с задачами, отчеты и т. п. Есть компании, которые к задачам составляют заявку — текст на половину листа с описанием задачи и сроков. Заявки прикладывают к актам: вот что надо было сделать, вот что сделано. Если у проверяющих появятся вопросы, будет что показать.

Материальная ответственность

Сотрудник и подрядчик отвечают деньгами за имущество компании. Для сотрудника ответственность называется материальной, для подрядчика — ответственностью за причинение вреда.

Для договора с подрядчиком подходит фраза: «Ответственность заказчика перед исполнителем и исполнителя перед заказчиком с учетом реального ущерба, упущенной выгоды, неустойки и иных видов ущерба ограничена 10% от стоимости заказа».

В трудовом договоре всегда есть формулировки о дисциплинарной ответственности, которые невозможны в рамках договора ГПХ.

Оплата

По договору ГПХ компания платит не за процесс, а за результат, который появился в процессе:

  • Маша мыла полы — процесс;
  • Маша вымыла полы в двух офисах — результат.

Обычно в договоре ГПХ есть требования к объему заказа. Это помогает компаниям получить, что нужно, и доказать факт договора возмездного оказания услуг или договора подряда, если у проверяющих появятся вопросы.

Формула описания: сделать такое, в таком-то количестве.

Фраза о процессе

О результатах

Разработка договоров

Разработка четырех шаблонов договоров: на поставку, на аренду, лицензионного договора, договора на фантомные доли

Налоговые консультации

Шесть консультаций по законному снижению налогов

Досудебные разбирательства

Подготовка досудебных претензий по клиентам-должникам. Список и количество клиентов устанавливает заказчик каждый месяц. Постановку задач описывает приложение

Для каждой оплаты собирайте отчеты и акты. Например, бухгалтер получил вознаграждение 100 тыс. руб. в мае, за эту сумму он сделал такой отчет, такой и такой. Вот акт, вот отчет об отчетах. Документы показывают, что компания платит за результат, а не просто так переводит деньги.

Оплата может быть фиксированной (например, 100 тыс. руб. каждый месяц) или зависеть от объема задач (например, 2 тыс. руб. за иллюстрацию). Сколько иллюстраций в месяц, столько денег.

Платить фикс рискованно. По трудовому договору сотрудник получает одну и ту же зарплату, не важно, сколько задач он сделал — две или двадцать две. Если подрядчик одинаково получает за разный объем, кажется, что компания вывела его за штат. Совет такой: пересчитывать оплату в зависимости от объема задач.

Чем подстраховаться, кроме договора

Одним правильным договором не снять подозрения проверяющих. Кроме договора они могут оценить условия работы подрядчика. Вот что вызывает сомнение:

  • подрядчик работает только с одной компанией;
  • раньше был в штате, а теперь работает по договору ГПХ с этой же компанией;
  • выполняет обязанности, которые выполняет штатный сотрудник (например, есть главбух и бухгалтер, а еще один бухгалтер работает по договору ГПХ);
  • есть доступ в офис, например электронный пропуск;
  • у работника есть отметки в журнале прихода-ухода;
  • в офисе лежат расчетные листы о начислении зарплаты работнику;
  • подрядчик участвовал в хозяйственной деятельности работодателя (заполнял накладные, счета-фактуры, копии кассовых книг о полученной выручке, путевые листы и прочее);
  • исходя из переписки по электронной почте понятно, что сотрудник работал полный день;
  • работник заполнял документы по охране труда;
  • у него есть аудио или видео, подтверждающие характер работы по трудовому договору (например, запись длиной в 8 часов напротив рабочего места с камеры телефона);
  • у сотрудника есть постоянное парковочное место у офиса компании;
  • его фамилия появляется в документах для сотрудников (график отпусков, приказ о повышении, документы о командировке или, например, о полной материальной ответственности);
  • работник часто появляется в компании и проводит там целый день (два раза в неделю — это часто);
  • участвует в планерках компании, где обсуждается не только его заказ;
  • получает корпоративные подарки и скидки;
  • участвует в мероприятиях для сотрудников (например, прошел приветственный тренинг, инструктаж по пожарной безопасности, был на корпоративе).

Список не догма. Нельзя сказать: никогда не давайте подрядчику пропуск, а если дали, скрывайте от всех. Есть случаи, когда подрядчику нужен пропуск, парковочное место и корпоратив, чтобы здорово выполнить заказ.

«Светоч» заказал фильм о себе к юбилею. На фильм ушел год.

Оператор и режиссер проводили в компании целые дни: со всеми знакомились, брали интервью, собирали сотрудников на обсуждения и групповые съемки. Не только проверяющие, даже сотрудники подумали, что у них новые коллеги.

Если проверяющие заподозрят неладное в работе с подрядчиком, «Светоч» сможет объяснить: ребята проводили в компании целые дни, потому что снимали фильм, а как это сделать вне офиса?

Если есть риск, что договор и условия работы с подрядчиком вызывают подозрение, советую заранее планировать доказательства, что с договором все в порядке. Для доказательств может подойти:

  • Техническое задание, где заказчик объясняет, почему выдает пропуск и зачем приходить в офис каждый день.
  • Отчет о проведении тендера среди подрядчиков.
  • Портфолио подрядчика с разными клиентами (еще подходят отзывы о его работе от других компаний).
  • Записи электронного пропуска подрядчика и штатных сотрудников. Это помогает показать, что человек приходит в офис нерегулярно и в разное время, в то время как штатные сотрудники работают с девяти утра до шести вечера.
  • Особенность должностных инструкций. Допустим, в штате есть юрист. По должностной инструкции он проверяет договоры поставки, аренды и закупки канцелярки, но он не работает с интеллектуальной собственностью. Чтобы закрыть задачи с авторскими правами, компания приглашает юриста — специалиста в этой сфере.

Кажется, если составить договор по инструкции, придраться будет не к чему. Это не так.

Нет единой таблицы с правильными фразами и аргументами в пользу договора ГПХ. Одни проверяющие решат, что аргументов хватает, другие — что нет. Это зависит от особенностей заказа.

Проверяющие — неглупые люди и смотрят не только на фразы в договоре. Фразы могут стать хорошим доказательством, но не уберегут от разбирательств на сто процентов. Если компания нарушает закон, проверяющие это поймут.

Бухгалтерия для ИП и ООО

Считаем за вас налоги и взносы, готовим отчеты, компенсируем штрафы. Занимайтесь бизнесом, а не бумагами!

Узнать подробности
Еще какие-то статьи
Все отрасли Добросовестных предпринимателей оградят от уголовного наказания за неуплату НДС
Добросовестных предпринимателей оградят от уголовного наказания за неуплату НДС
17 апреля
11 мин
Советы Как снизить риск налоговых проверок бизнеса в 2024 году
Как снизить риск налоговых проверок бизнеса в 2024 году
Становимся белыми и пушистыми для ФНС
29 марта
1 мин
Подписаться в Телеграме
Перейти на канал
Подпишитесь на нас в Телеграме
Топчик
Ювелирам вернули налоговые спецрежимы, ограничения при продаже алкоголя и СБП для бизнеса
Дайджест

Ювелирам вернули налоговые спецрежимы, ограничения при продаже алкоголя и СБП для бизнеса

Как снизить риск налоговых проверок бизнеса в 2024 году
Советы

Как снизить риск налоговых проверок бизнеса в 2024 году

Становимся белыми и пушистыми для ФНС
Как самозанятому запустить онлайн-курс по закону
Советы

Как самозанятому запустить онлайн-курс по закону

Инструкция, как начать преподавать без статуса ИП и лицензии и не нарваться на штрафы
Все, что нужно знать об учредителе ООО
Инструкция

Все, что нужно знать об учредителе ООО

Кто имеет право быть учредителем, что можно и нельзя делать
Какой у вас уровень владения кофейным?
Интерактив

Какой у вас уровень владения кофейным?

Лечить красиво: бренды, которые делают эстетичную медицинскую одежду
Рынок

Лечить красиво: бренды, которые делают эстетичную медицинскую одежду

Ювелирам вернули налоговые спецрежимы, ограничения при продаже алкоголя и СБП для бизнеса
Дайджест

Ювелирам вернули налоговые спецрежимы, ограничения при продаже алкоголя и СБП для бизнеса

В закладки

Удаляем негативные отзывы

«Хамоватые продавцы», «Вечно опаздывают», «Мошенники», — негативные отзывы могут появиться о любой компании. Хорошая новость: от них можно избавиться
25 мая 2018
25634
16

Как ничего не пропустить

Подпишитесь
в соцсетях

Публикуем ссылку на статью,
как только она выходит. Отдельно даём знать о важных изменениях в законах.

Получайте статьи почтой

Присылаем статьи пару раз в неделю, а ещё новостной дайджест и приветы от Модульбанка.

Подписываясь, вы соглашаетесь с политикой конфиденциальности.

А если не хотите подписываться почтой и дружить в соцсетях —
ну что ж!
Вы можете набирать наш адрес руками в браузере, как в двухтысячном.