Договор услуг, опасный штрафами

Что не так с договором

Закон не запрещает заключать договор ГПХ с физическими лицами на оказание услуг / выполнение работ. Но оформить человека по ГПХ можно не всегда.

Например, понадобился дизайнер для оформления офиса либо юрист для ведения спора в суде, электрик — для устранения срочных неполадок с проводкой. Этого специалиста нет в вашем штате. Тогда заключение ГПХ с ним законно.

Но бывает и так: компании нужен для постоянной работы бухгалтер. Но она не берет его в штат, а подписывает договор ГПХ. Обязанности и условия работы бухгалтера — такие же, как у штатного, разница в договоре. Это незаконно.

Таким образом, по договору ГПХ можно привлечь специалиста для выполнения разовых или непрофильных для организации работ.

При этом Трудовой кодекс РФ прямо запрещает подмену одного договора другим:

Нельзя заменять трудовой договор договором ГПХ. В отличие от трудового договора, вы покупаете не рабочее время человека, а результат труда. А как достигнуть результата, он решает сам.

Модульюрист

Юридическая поддержка вашего бизнеса по подписке. Безлимитные консультации, составление договоров, досудебных претензий, защита интересов в суде. От 12 490 рублей в месяц

Узнать больше

Чаще всего для организации смысл заменить трудовой договор состоит в том, что с выплат по ГПХ не нужно платить взносы на временную нетрудоспособность и в связи с материнством. Взносы на травматизм платятся, только если это предусмотрено сторонами в договоре.

При договоре ГПХ компания не оплачивает отпуска и больничные, не создает рабочее место. Договор может быть заключен на любой срок, и он всегда срочный по своему характеру. Кроме того, по договору может быть установлен абсолютно любой размер вознаграждения, отсутствует обязанность придерживаться размеров МРОТ. Платить деньги два раза в месяц тоже необязательно.

В общем, такие договоры выведены из-под регулирования трудового законодательства, а следовательно, не обеспечивают социальных прав и гарантий физического лица — исполнителя.

У работника, оформленного по трудовому договору, есть много способов защитить свои права: через профсоюзы, государственный контроль (составить жалобу), суды и прокуратуру.

В случае с договором ГПХ исполнитель может только обратиться в суд за решением гражданско-правового спора.

Чем рискует компания

Вопросы к договорам могут появиться у налоговой, Фонда пенсионного и социального страхования России и Роструда.

Если есть подозрения, что компания оформляет договор услуг вместо трудового, ее ждет проверка и, возможно, доначисление налогов и взносов и штраф. О проверках мы расскажем в других статьях, а пока коротко о штрафах.

Если договор ГПХ напоминает трудовой и будет признан таковым, организации грозит штраф и доначисление взносов. Суд также может обязать организацию выплатить работнику все, что полагалось бы ему по трудовому договору, плюс моральный вред.

Читайте также:

Моральный вред работнику: что это и как защитить интересы бизнеса

Штрафы за недоплаченные налоги и взносы — 20% или 40% и пени по ставке рефинансирования, если налоговая докажет, что компания умышленно платила меньше налогов. Процент считается от суммы недоплаченных налогов. Компания должна была заплатить полмиллиона, ее штраф — сто тысяч (это 20%) или двести тысяч (40%).Начислить придется и различные страховые взносы, а еще — НДФЛ.

Санкции за нарушение трудового законодательства. Размер зависит от числа нарушений: за первое нарушение штраф меньше, чем за второе. В случае первичного правонарушения по ч. 4 ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях:

• для директора — штраф от 10 до 20 тыс. руб. или дисквалификация;
• для ИП — штраф от 5 до 10 тыс. руб.;
• для компании — штраф от 50 до 100 тыс. руб.

В случае повторного нарушения штрафы увеличиваются в разы:

• для директора как должностного лица — дисквалификация на срок от одного года до трех лет;
• для ИП — штраф от 30 до 40 тыс. руб.;
• для компании — штраф от 100 до 200 тыс. руб.

В некоторых случаях предусмотрена и уголовная ответственность — если работодатель не доплатил страховые взносы на миллионы рублей.

Есть несколько способов узнать, что компания оформляет не тот договор.

Проверить, есть ли компания в списке проверок, на сайте Роструда в своем регионе (например, вот списки плановых проверок по Санкт-Петербургу)

Плановые проверки. Плановые проверки — большая тема, но вот что надо знать.

Роструд просит заполнить опросные листы, и там есть вопросы-маркеры. Не будем говорить, по каким вопросам получится понять, что с договорами что-то не так, иначе есть риск подсказать обходные пути. Но такие вопросы есть.

В небольших компаниях кадровый учет обычно ведет бухгалтер, и он же отвечает на опросные листы. Бухгалтер — профи в своем деле, но может не знать нюансов кадровых проверок и ответить так, что ответ вызовет подозрения.

Проверка по жалобам сотрудников. Сотрудник вправе пожаловаться на работодателя. Для этого необязательно куда-то идти, писать от руки заявление и стоять в очереди, чтобы его отдать. Для жалобы хватает пяти минут: сотрудник заходит на сайт Роструда и пишет жалобу:

Работник также может написать жалобу сразу в прокуратуру.

Рискованные слова в договоре оказания услуг

Есть компании, которым нет смысла держать специалиста в штате.

«Светоч» производит и ставит пластиковые окна. Сотрудники, которые участвуют в заказах, работают в штате — от рабочих до бухгалтера.

Несколько раз в год «Светоч» проводит рекламные акции и выпускает календарь для клиентов. В задачах помогает дизайнер по договору ГПХ.

Читайте также:

Продолжить работу со специалистом, который стал самозанятым

Такие компании тоже рискуют: вроде ничего не нарушают, но договор выглядит подозрительно. Чаще всего это из-за случайных ошибок: например, компания скачала договор из интернета, а там неверное слово. Или владелец «Светоча» дружит с дизайнером, поэтому разрешает работать над другими заказами из своего офиса, а это подозрительно.

Первый способ сделать договор более или менее безопасным — исключить типичные слова и фразы для трудового договора:

• работодатель;
• работник;
• отпуск;
• должностные обязанности;
• штатное расписание;
• график работы;
• режим труда;
• правила внутреннего распорядка;
• смена;
• сдельная оплата;
• локальные акты;
• заработная плата;
• оклад, аванс, пособие;
• бессрочный договор;
• рабочее место;
• командировка, служебная поездка;
• (обеспечить) условия труда;
• (компания) нанимает;
• ежедневно, кроме выходных и нерабочих праздничных дней;
• выполняет функцию (бухгалтера, уборщицы и т. д.);
• подчиняется (правилам, руководителю и т. д.);
• несет материальную ответственность за имущество компании.

Это не полный список рискованных слов, но в нем слова, которые чаще всего встречаются в договорах ГПХ с физическими лицами. Для подстраховки советуем поискать такие слова в своих договорах и удалить их.

Если нельзя удалить рискованные слова из договора

Теперь сложнее. Исправить фразы в договоре недостаточно, потому что, по сути, это остается трудовым договором, замаскированным под договор возмездного оказания услуг, например. К тому же не всегда получается механически почистить договор от опасных слов.

«Светоч» решил навести порядок в документах, потому что непонятно, какие хранить или уничтожить и каких не хватает. Отдельного человека на документы в компании нет, и «Светоч» зовет делопроизводителя.

Делопроизводитель сортирует документы в офисе «Светоча», поэтому в договоре ГПХ есть требование обеспечить комнату, компьютер, стол, стул и необходимые канцтовары.

Рабочее место бывает только у штатного сотрудника. Чтобы избежать риска, кажется, достаточно не писать «рабочее место» в договоре, и готово. Это не так.

Есть способ оставить в договоре нужные фразы для работы с подрядчиком. Идея такая: переформулировать рискованные фразы и собрать доказательства в пользу договора ГПХ.

Если в договоре останется одна спорная фраза — не страшно. Проверяющие не судят по одному предложению.

Что считается трудовым договором и договором услуг, описывает сразу несколько документов: статьи ТК и ГК РФ, Постановление Пленума Верховного суда № 15 от 29.05.2018 г., письмо Фонда социального страхования от 20.05.1997 г.

Основные различия — в таблице:

Чтобы было проще разобраться, рассмотрим примеры.

Разница между договорами в том, что трудовой договор описывает должность, а договор ГПХ — оказываемую услугу или выполняемую работу.

В договоре возмездного оказания услуг не стоит прописывать специальность, нужна именно услуга.

График работы

По трудовому договору сотрудник обязан следовать графику работы. В компании график работы с девяти до пяти — значит, сотрудник работает с девяти до пяти. О новом графике есть шанс передоговориться с работодателем, но это уже другая история.

Упоминание фиксированных часов работы — признак трудового договора. Подрядчик выполняет заказ, когда ему удобно: хоть в шесть вечера, хоть в три, это не важно.

Бывает, что время оказания услуги приходится фиксировать.

«Светоч» производит и ставит пластиковые окна. Сотрудники, которые участвуют в заказах, работают в штате — от рабочих до бухгалтера.

Для поддержки продаж «Светочу» нужны ответы в определенное время, поэтому они договариваются: SMM-специалист отвечает на вопросы шесть дней в неделю, с восьми утра до шести вечера.

Для договора подходит фраза: «Порядок и время оказания услуг согласовываются сторонами в приложении».

А в самом приложении рекомендуется обосновать, почему важно фиксировать время оказания услуги и почему именно такое. Требований к описанию нет, лишь бы была понятна логика.

Допустим, «Светоч» проанализировал, что клиенты чаще всего пишут с восьми утра до шести вечера, и если не ответить в это время, клиенты засыпают чат гневными сообщениями, а это вредит продажам. Поэтому «Светоч» фиксирует в техническом задании к договору: SMM-специалист обязан отвечать на комментарии в такое-то время.

Рабочее место

В договоре нельзя упоминать слова «рабочее место» и «условия труда» — они из трудового договора.

Если компания обязана что-то предоставить подрядчику для работы, есть способ сказать об этом. Подходит фраза: «Заказчик предоставляет исполнителю необходимые документы, сведения и оборудование для выполнения договора. Список — в приложении № 1».

Такое работает, только если есть аргументированное объяснение, зачем подрядчику все это оборудование и как оно влияет на выполнение заказа.

Системный администратор настраивает программу N. Он это делает на машинах компании, поэтому она гарантирует к ним доступ.

Есть спорные ситуации. Например, штатному дизайнеру компания обязана предоставить лицензию на профильные ПО. Если обязательство будет в трудовом договоре, вопросов нет.

Другое дело, если речь о подрядчике. Непонятно, почему компания тратит деньги на программы, без которых дизайнер не выполнит ни один заказ. Проверяющие могут озадачиться: «Как дизайнер работает по другим заказам без программ? Почему компания тратит свои деньги, чтобы дизайнер работал на другие компании?»

В целом подход такой: можно обещать оборудование, ноутбук и компот на обед исключительно в случае, если компания обоснует необходимость этого всего.

Срок договора

Чаще всего трудовые договоры бессрочные. Чтобы договор не напоминал трудовой, в нем должна быть дата окончания. Срок может любым: год, два или пять — это решают заказчик и исполнитель.

Бывают договоры ГПХ без конкретного срока окончания. Если нет четкого срока завершения, подходит фраза: «Договор вступает в силу с момента подписания сторонами и действует до полного исполнения ими принятых на себя взаимных обязательств».

При неопределенном сроке договора компании фиксируют срок конкретной задачи. Например, дизайнер готовит макет буклета к 5 августа, иллюстрацию — к 10-му.

Сроки оказания услуг / выполнения работ — доказательство, что речь о договоре ГПХ. Советуем хранить подтверждение сроков: письма с задачами, отчеты и т. п. Есть компании, которые к задачам составляют заявку — текст на половину листа с описанием задачи и сроков. Заявки прикладывают к актам: вот что надо было сделать, вот что сделано. Если у проверяющих появятся вопросы, будет что показать.

Материальная ответственность

Сотрудник и подрядчик отвечают деньгами за имущество компании. Для сотрудника ответственность называется материальной, для подрядчика — ответственностью за причинение вреда.

Для договора с подрядчиком подходит фраза: «Ответственность заказчика перед исполнителем и исполнителя перед заказчиком с учетом реального ущерба, упущенной выгоды, неустойки и иных видов ущерба ограничена 10% от стоимости заказа».

В трудовом договоре всегда есть формулировки о дисциплинарной ответственности, которые невозможны в рамках договора ГПХ.

Оплата

По договору ГПХ компания платит не за процесс, а за результат, который появился в процессе:

• Маша мыла полы — процесс;
• Маша вымыла полы в двух офисах — результат.

Обычно в договоре ГПХ есть требования к объему заказа. Это помогает компаниям получить, что нужно, и доказать факт договора возмездного оказания услуг или договора подряда, если у проверяющих появятся вопросы.

Формула описания: сделать такое, в таком-то количестве.

Для каждой оплаты собирайте отчеты и акты. Например, бухгалтер получил вознаграждение 100 тыс. руб. в мае, за эту сумму он сделал такой отчет, такой и такой. Вот акт, вот отчет об отчетах. Документы показывают, что компания платит за результат, а не просто так переводит деньги.

Оплата может быть фиксированной (например, 100 тыс. руб. каждый месяц) или зависеть от объема задач (например, 2 тыс. руб. за иллюстрацию). Сколько иллюстраций в месяц, столько денег.

Платить фикс рискованно. По трудовому договору сотрудник получает одну и ту же зарплату, не важно, сколько задач он сделал — две или двадцать две. Если подрядчик одинаково получает за разный объем, кажется, что компания вывела его за штат. Совет такой: пересчитывать оплату в зависимости от объема задач.

Чем подстраховаться, кроме договора

Одним правильным договором не снять подозрения проверяющих. Кроме договора они могут оценить условия работы подрядчика. Вот что вызывает сомнение:

• подрядчик работает только с одной компанией;
• раньше был в штате, а теперь работает по договору ГПХ с этой же компанией;
• выполняет обязанности, которые выполняет штатный сотрудник (например, есть главбух и бухгалтер, а еще один бухгалтер работает по договору ГПХ);
• есть доступ в офис, например электронный пропуск;
• у работника есть отметки в журнале прихода-ухода;
• в офисе лежат расчетные листы о начислении зарплаты работнику;
• подрядчик участвовал в хозяйственной деятельности работодателя (заполнял накладные, счета-фактуры, копии кассовых книг о полученной выручке, путевые листы и прочее);
• исходя из переписки по электронной почте понятно, что сотрудник работал полный день;
• работник заполнял документы по охране труда;
• у него есть аудио или видео, подтверждающие характер работы по трудовому договору (например, запись длиной в 8 часов напротив рабочего места с камеры телефона);
• у сотрудника есть постоянное парковочное место у офиса компании;
• его фамилия появляется в документах для сотрудников (график отпусков, приказ о повышении, документы о командировке или, например, о полной материальной ответственности);
• работник часто появляется в компании и проводит там целый день (два раза в неделю — это часто);
• участвует в планерках компании, где обсуждается не только его заказ;
• получает корпоративные подарки и скидки;
• участвует в мероприятиях для сотрудников (например, прошел приветственный тренинг, инструктаж по пожарной безопасности, был на корпоративе).

Список не догма. Нельзя сказать: никогда не давайте подрядчику пропуск, а если дали, скрывайте от всех. Есть случаи, когда подрядчику нужен пропуск, парковочное место и корпоратив, чтобы здорово выполнить заказ.

«Светоч» заказал фильм о себе к юбилею. На фильм ушел год.

Оператор и режиссер проводили в компании целые дни: со всеми знакомились, брали интервью, собирали сотрудников на обсуждения и групповые съемки. Не только проверяющие, даже сотрудники подумали, что у них новые коллеги.

Если проверяющие заподозрят неладное в работе с подрядчиком, «Светоч» сможет объяснить: ребята проводили в компании целые дни, потому что снимали фильм, а как это сделать вне офиса?

Если есть риск, что договор и условия работы с подрядчиком вызывают подозрение, советую заранее планировать доказательства, что с договором все в порядке. Для доказательств может подойти:

• Техническое задание, где заказчик объясняет, почему выдает пропуск и зачем приходить в офис каждый день.
• Отчет о проведении тендера среди подрядчиков.
• Портфолио подрядчика с разными клиентами (еще подходят отзывы о его работе от других компаний).
• Записи электронного пропуска подрядчика и штатных сотрудников. Это помогает показать, что человек приходит в офис нерегулярно и в разное время, в то время как штатные сотрудники работают с девяти утра до шести вечера.
• Особенность должностных инструкций. Допустим, в штате есть юрист. По должностной инструкции он проверяет договоры поставки, аренды и закупки канцелярки, но он не работает с интеллектуальной собственностью. Чтобы закрыть задачи с авторскими правами, компания приглашает юриста — специалиста в этой сфере.

Кажется, если составить договор по инструкции, придраться будет не к чему. Это не так.

Нет единой таблицы с правильными фразами и аргументами в пользу договора ГПХ. Одни проверяющие решат, что аргументов хватает, другие — что нет. Это зависит от особенностей заказа.

Проверяющие — неглупые люди и смотрят не только на фразы в договоре. Фразы могут стать хорошим доказательством, но не уберегут от разбирательств на сто процентов. Если компания нарушает закон, проверяющие это поймут.

Бухгалтерия для ИП и ООО

Считаем за вас налоги и взносы, готовим отчеты, компенсируем штрафы. Занимайтесь бизнесом, а не бумагами!

Узнать подробности