Договор услуг, опасный штрафами

Что не так с договором

Статья 15 Трудового кодекса: нельзя заменять договоры

Закон не запрещает заключать договор ГПХ с физическими лицами на оказание услуг/выполнение работ. Но оформить человека по ГПХ можно не всегда.

Например, понадобился дизайнер для оформления офиса либо юрист для ведения спора в суде, электрик — для устранения срочных неполадок с проводкой. Этого специалиста нет в вашем штате. Тогда заключение ГПХ с ним законно.

Но бывает и так: компании нужен для постоянной работы бухгалтер. Но она не берет его в штат, а подписывает договор ГПХ. Обязанности и условия работы бухгалтера — такие же, как у штатного, разница в договоре. Это незаконно.

Таким образом, по договору ГПХ можно привлечь специалиста для выполнения разовых/непрофильных для организации работ.

При этом Трудовой кодекс РФ прямо запрещает подмену одного договора другим:

Нельзя заменять трудовой договор договором ГПХ

Читайте также:

Работать с самозанятыми

Чаще всего для организации смысл заменить трудовой договор состоит в том, что с выплат по ГПХ не нужно платить взносы на временную нетрудоспособность и в связи с материнством. Взносы на травматизм платятся, только если это предусмотрено сторонами в договоре.

При договоре ГПХ компания не оплачивает отпуска и больничные, не создает рабочее место. Договор может быть заключен на любой срок, и он всегда срочный по своему характеру. Кроме того, по договору может быть установлен абсолютно любой размер вознаграждения, отсутствует обязанность придерживаться размеров МРОТ. Платить деньги два раза в месяц тоже необязательно.

В общем, такие договоры выведены из-под регулирования трудового законодательства, а, следовательно, не обеспечивают социальных прав и гарантий физического лица-исполнителя.

Чем рискует компания

Вопросы к договорам могут появиться у налоговой, Фонда социального страхования и Роструда.

Если есть подозрения, что компания оформляет договор услуг вместо трудового, ее ждет проверка и, возможно, доначисление налогов и взносов и штраф. О проверках мы расскажем в других статьях, а пока коротко о штрафах.

Если договор ГПХ напоминает трудовой и будет признан таковым, организации грозит штраф, доначисление взносов, суд также может обязать организацию выплатить работнику все, что полагалось бы ему по трудовому договору.

Штрафы за недоплаченные налоги и взносы — 20% или 40%, если налоговая докажет, что компания умышленно платила меньше налогов. Процент считается от суммы недоплаченных налогов. Компания должна была заплатить полмиллиона, ее штраф — сто тысяч, это 20%, или двести тысяч — 40%.

Санкции за нарушение трудового законодательства. Размер зависит от числа нарушений: за первое нарушение штраф меньше, чем за второе. В случае первичного правонарушения по ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ:

• для директора — от 10 до 20 тыс. руб. или дисквалификация;
• для ИП — от 5 до 10 тыс. руб.;
• для компании — от 50 до 100 тыс. руб.

В случае повторного нарушения штрафы увеличиваются в разы:

• для директора как должностного лица — дисквалификация на срок от одного года до трех лет;
• для ИП — от 30 тыс. до 40 тыс. руб.;
• для компании — от 100 до 200 тыс. руб.

Плановые проверки. Плановые проверки — большая тема, но вот что надо знать.

Роструд просит заполнить опросные листы, и там есть вопросы-маркеры. Не буду говорить, по каким вопросам получится понять, что с договорами что-то не так, иначе есть риск подсказать обходные пути. Но такие вопросы есть.

В небольших компаниях кадровый учет обычно ведет бухгалтер, и он же отвечает на опросные листы. Бухгалтер — профи в своем деле, но может не знать нюансов кадровых проверок и ответить так, что ответ вызовет подозрение.

Сервис для жалоб на работодателей от Роструда

Проверка по жалобам сотрудников. Сотрудник вправе пожаловаться на работодателя. Для этого необязательно куда-то идти, писать от руки заявление и стоять в очереди, чтобы его отдать. Для жалобы хватает пяти минут: сотрудник заходит на сайт Роструда и пишет жалобу:

Для жалобы на подмену договора нет специального раздела, но все равно можно пожаловаться

Рискованные слова для договора услуг

Есть компании, которым нет смысла держать специалиста в штате.

Такие компании тоже рискуют: вроде, ничего не нарушают, но договор выглядит подозрительно. Чаще всего это из-за случайных ошибок: например, компания скачала договор из интернета, а там неверное слово. Или владелец «Светоча» дружит с дизайнером, поэтому разрешает работать над другими заказами из своего офиса, а это подозрительно.

Первый способ сделать договор более или менее безопасным — исключить типичные слова и фразы для трудового договора:

• работодатель;
• работник;
• отпуск;
• должностные обязанности;
• штатное расписание;
• график работы;
• режим труда;
• правила внутреннего распорядка;
• смена;
• сдельная оплата;
• локальные акты;
• заработная плата;
• оклад, аванс, пособие;
• бессрочный договор;
• рабочее место;
• командировка, служебная поездка;
• обеспечить условия труда;
• (компания) нанимает;
• ежедневно, кроме выходных и нерабочих праздничных дней;
• выполняет функцию (бухгалтера, уборщицы);
• подчиняется (правилам, руководителю);
• несет материальную ответственность за имущество компании.

Это неполный список рискованных слов, но в нем слова, которые чаще всего встречаются в договорах ГПХ с физическими лицами. Для подстраховки советую поискать такие слова в своих договорах и удалить.

Если нельзя удалить рискованные слова из договора

Теперь сложнее. Исправить фразы в договоре недостаточно, потому что, по сути, это остается трудовым договором, замаскированным под договор возмездного оказания услуг, например. К тому же не всегда получается механически почистить договор от опасных слов.

Рабочее место бывает только у штатного сотрудника. Чтобы избежать риска, кажется, достаточно не писать «рабочее место» в договоре, и готово. Это не так.

Есть способ оставить в договоре нужные фразы для работы с подрядчиком. Идея такая: переформулировать рискованные фразы и собрать доказательства в пользу договора ГПХ.

Если в договоре останется одна спорная фраза — не страшно. Проверяющие не судят по одному предложению.

Что считается трудовым договором и договором услуг, описывает сразу несколько документов: статьи Трудового и Гражданского кодекса РФ, постановление Верховного суда № 15 от 29.05.2018, письмо Фонда социального страхования. Основные различия — в таблице.

Чтобы было проще разобраться, посмотрим примеры.

Разница между договорами в том, что трудовой описывает должность, а договор ГПХ — оказываемую услугу или выполняемую работу.

В договоре возмездного оказания услуг не стоит прописывать специальность, нужна именно услуга.

График работы

Статья 100 Трудового кодекса

По трудовому договору сотрудник обязан следовать графику работы. В компании график работы с девяти до пяти — значит, сотрудник работает с девяти до пяти. О новом графике есть шанс передоговориться с работодателем, но это уже другая история.

Упоминание фиксированных часов работы — признак трудового договора. Подрядчик выполняет заказ, когда ему удобно: хоть в шесть вечера, хоть в три, это не важно.

Бывает, то время оказания услуги приходится фиксировать.

Для договора подходит фраза: «Порядок и время оказания услуг согласовываются сторонами в приложении».

А в самом приложении рекомендуется обосновать, почему важно фиксировать время услуги и почему именно такое. Требований к описанию нет, лишь бы была понятна логика.

Допустим, «Светоч» проанализировал, что клиенты чаще всего пишут с восьми утра до шести вечера и если не ответить в это время, клиенты засыпают гневными сообщениями, а это вредит продажам. Поэтому «Светоч» фиксирует в техническом задании к договору: SMMщик обязан отвечать на комментарии в такое-то время.

Рабочее место

В договоре нельзя упоминать слова «рабочее место» и «условия труда» — они из трудового договора.

Если компания обязана что-то предоставить подрядчику для работы, есть способ сказать об этом. Подходит фраза: «Заказчик предоставляет исполнителю необходимые документы, сведения и оборудование для выполнения договора. Список — в приложении № 1».

Такое работает, только если есть аргументированное объяснение, зачем подрядчику все это оборудование и как оно влияет на выполнение заказа.

Есть спорные ситуации. Например, штатному дизайнеру компания обязана предоставить лицензию Photoshop и InDesign. Если обязательство будет в трудовом договоре, вопросов нет.

Другое дело, если речь о подрядчике. Непонятно, почему компания тратит деньги на программы, без которых дизайнер не выполнит ни один заказ. Проверяющие могут озадачиться: «Как дизайнер работает по другим заказам без программ? Почему компания тратит свои деньги, чтобы дизайнер работал на другие компании?»

В целом подход такой: можно обещать оборудование, ноутбук и компот на обед исключительно в случае, если компания обоснует необходимость этого всего.

Срок договора

Чаще всего трудовые договоры бессрочные. Чтобы договор не напоминал трудовой, в нем должна быть дата окончания. Срок может любым: год, два или пять — это решают заказчик и исполнитель.

Бывают договоры ГПХ без конкретного срока окончания. Если нет четкого срока завершения, подходит фраза: «Договор вступает в силу с момента подписания сторонами и действует до полного исполнения ими принятых на себя взаимных обязательств».

При неопределенном сроке договора компании фиксируют срок конкретной задачи. Например, дизайнер готовит макет буклета к пятому августа, иллюстрацию — к десятому.

Сроки оказания услуг/выполнения работ — доказательство, что речь о договоре ГПХ. Советую хранить подтверждение сроков: письма с задачами, отчеты и т. п. Есть компании, которые к задачам составляют заявку — текст на половину листа с описанием задачи и сроков. Заявки прикладывают к актам: вот что надо было сделать, вот что сделано. Если у проверяющих появятся вопросы, будет что показать.

Материальная ответственность

Сотрудник и подрядчик отвечают деньгами за имущество компании. Для сотрудника ответственность называется материальной, для подрядчика — ответственностью за причинение вреда.

Для договора с подрядчиком подходит фраза: «Ответственность заказчика перед исполнителем и исполнителя перед заказчиком с учетом реального ущерба, упущенной выгоды, неустойки и иных видов ущерба ограничены 10% от стоимости заказа».

Оплата

По договору ГПХ компания платит не за процесс, а за результат, который появился в процессе:

• Маша мыла полы — процесс;
• Маша вымыла полы и два офиса — результат.

Обычно в договоре ГПХ есть требования к объему заказа. Это помогает компаниям получить, что нужно, и доказать факт договора возмездного оказания услуг или договора подряда, если у проверяющих появятся вопросы.

Формула описания: сделать такое, в таком-то количестве.

Для каждой оплаты собирайте отчеты и акты. Например, бухгалтер получил вознаграждение сто тысяч рублей в мае, за эту сумму он сделал такой отчет, такой и такой. Вот акт, вот отчет об отчетах. Документы показывают, что компания платит за результат, а не просто так переводит деньги.

Оплата может быть фиксированной, например, сто тысяч рублей каждый месяц. Или зависеть от объема задач, например, две тысячи рублей за иллюстрацию. Сколько иллюстраций в месяц, столько денег.

Платить фикс рискованно. По трудовому договору сотрудник получает одну и ту же зарплату, не важно, сколько задач он сделал — две или двадцать две. Если подрядчик одинаково получает за разный объем, кажется, что компания вывела его за штат. Совет такой: пересчитывать оплату в зависимости от объема задач.

Чем подстраховаться, кроме договора

Одним правильным договором не снять подозрения проверяющих. Кроме договора они могут оценить условия работы подрядчика. Вот что вызывает сомнение:

• подрядчик работает только с одной компанией;
• раньше был в штате, а теперь работает по договору ГПХ с этой же компанией;
• выполняет обязанности, которые выполняет штатный сотрудник. Например, есть главбух и бухгалтер, а еще один бухгалтер работает по договору ГПХ;
• есть доступ в офис, например, электронный пропуск;
• есть постоянное парковочное место у компании;
• его фамилия появляется в документах для сотрудников: график отпусков, приказ о повышении;
• часто появляется в компании и проводит там целый день. Два раза в неделю — это часто;
• участвует в планерках компании, где обсуждается не только его заказ;
• получает корпоративные подарки и скидки;
• участвует в мероприятиях для сотрудников. Например, прошел приветственный тренинг, инструктаж по пожарной безопасности, был на корпоративе.

Список — не догма. Нельзя сказать: никогда не давайте подрядчику пропуск, а если дали, скрывайте от всех. Есть случаи, когда подрядчику нужен пропуск, парковочное место и корпоратив, чтобы здорово выполнить заказ.

Если есть риск, что договор и условия работы с подрядчиком вызывают подозрение, советую заранее планировать доказательства, что с договором все в порядке. Для доказательств может подойти:

• техническое задание, где заказчик объясняет, почему выдает пропуск и зачем приходить в офис каждый день;
• отчет о проведении тендера среди подрядчиков;
• портфолио подрядчика с разными клиентами. Еще подходят отзывы о его работе других компаний;
• записи электронного пропуска подрядчика и штатных сотрудников. Это помогает показать, что человек приходит в офис нерегулярно и в разное время. А штатные сотрудники работают с девяти до шести вечера;
• особенность должностных инструкций. Допустим, в штате есть юрист. По должностной инструкции он проверяет договоры поставки, аренды и закупки канцелярки, но он не работает с интеллектуальной собственностью. Чтобы закрыть задачи с авторскими правами, компания приглашает юриста-специалиста в этой сфере.

Кажется, если составить договор по инструкции, придраться будет не к чему. Это не так.

Нет единой таблицы с правильными фразами и аргументами в пользу договора ГПХ. Одни проверяющие решат, что аргументов хватает, другие — нет. Это зависит от особенностей заказа.

Проверяющие — неглупые люди и смотрят не только на фразы в договоре. Фразы могут стать хорошим доказательством, но не стопроцентно уберегут от разбирательств. Если компания нарушает закон, проверяющие это поймут.