На сайт банка

Статья обновлена 30 января 2024 года.

Фонд социального страхования проверил компанию и нашел в ее действиях нарушение закона: вместо трудового договора она подписала договор оказания возмездных услуг и так ушла от обязательных платежей. Итог: компания должна заплатить взносы и штраф за просрочку оплаты, а также штраф за нарушение положений Трудового кодекса РФ.

Мы не знаем, пыталась ли компания уйти от платежей или случайно ошиблась в договоре. Зато знаем, как избежать случайных ошибок. Разбираться помогает юрист Элица Деменкова.

Эксперты — Элица Деменкова, старший юрист в «Что делать Аудит» , Олег Никитин, руководитель юридической компании «Никитин и партнеры», и Елена Сычева, руководитель юридического отдела ООО «РусЛайн Техникс». Записалa Тоня Сергеева, шеф-редактор.

Что не так с договором

Ст. 15 Трудового кодекса: нельзя заменять договоры

В этой статье мы рассказываем про договоры гражданско-правового характера (ГПХ) — самые распространенные среди них это договор возмездного оказания услуг и договор подряда.

Эти договоры вызывают самое пристальное внимание проверяющих, когда исполнителем по ним является физическое лицо (не ИП). Важно: в статье мы не говорим о договорах ГПХ с самозанятыми.

Закон не запрещает заключать договор ГПХ с физическими лицами на оказание услуг / выполнение работ. Но оформить человека по ГПХ можно не всегда.

Например, понадобился дизайнер для оформления офиса либо юрист для ведения спора в суде, электрик — для устранения срочных неполадок с проводкой. Этого специалиста нет в вашем штате. Тогда заключение ГПХ с ним законно.

Но бывает и так: компании нужен для постоянной работы бухгалтер. Но она не берет его в штат, а подписывает договор ГПХ. Обязанности и условия работы бухгалтера — такие же, как у штатного, разница в договоре. Это незаконно.

Таким образом, по договору ГПХ можно привлечь специалиста для выполнения разовых или непрофильных для организации работ.

При этом Трудовой кодекс РФ прямо запрещает подмену одного договора другим:

Нельзя заменять трудовой договор договором ГПХ. В отличие от трудового договора, вы покупаете не рабочее время человека, а результат труда. А как достигнуть результата, он решает сам.

Модульюрист

Юридическая поддержка вашего бизнеса по подписке. Безлимитные консультации, составление договоров, досудебных претензий, защита интересов в суде. От 2990 рублей в месяц

Чаще всего для организации смысл заменить трудовой договор состоит в том, что с выплат по ГПХ не нужно платить взносы на временную нетрудоспособность и в связи с материнством. Взносы на травматизм платятся, только если это предусмотрено сторонами в договоре.

При договоре ГПХ компания не оплачивает отпуска и больничные, не создает рабочее место. Договор может быть заключен на любой срок, и он всегда срочный по своему характеру. Кроме того, по договору может быть установлен абсолютно любой размер вознаграждения, отсутствует обязанность придерживаться размеров МРОТ. Платить деньги два раза в месяц тоже необязательно.

В общем, такие договоры выведены из-под регулирования трудового законодательства, а следовательно, не обеспечивают социальных прав и гарантий физического лица — исполнителя.

У работника, оформленного по трудовому договору, есть много способов защитить свои права: через профсоюзы, государственный контроль (составить жалобу), суды и прокуратуру.

В случае с договором ГПХ исполнитель может только обратиться в суд за решением гражданско-правового спора.

Чем рискует компания

Вопросы к договорам могут появиться у налоговой, Фонда пенсионного и социального страхования России и Роструда.

Если есть подозрения, что компания оформляет договор услуг вместо трудового, ее ждет проверка и, возможно, доначисление налогов и взносов и штраф. О проверках мы расскажем в других статьях, а пока коротко о штрафах.

Если договор ГПХ напоминает трудовой и будет признан таковым, организации грозит штраф и доначисление взносов. Суд также может обязать организацию выплатить работнику все, что полагалось бы ему по трудовому договору, плюс моральный вред.

Штрафы за недоплаченные налоги и взносы — 20% или 40% и пени по ставке рефинансирования, если налоговая докажет, что компания умышленно платила меньше налогов. Процент считается от суммы недоплаченных налогов. Компания должна была заплатить полмиллиона, ее штраф — сто тысяч (это 20%) или двести тысяч (40%).Начислить придется и различные страховые взносы, а еще — НДФЛ.

Санкции за нарушение трудового законодательства. Размер зависит от числа нарушений: за первое нарушение штраф меньше, чем за второе. В случае первичного правонарушения по ч. 4 ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях:

  • для директора — штраф от 10 до 20 тыс. руб. или дисквалификация;
  • для ИП — штраф от 5 до 10 тыс. руб.;
  • для компании — штраф от 50 до 100 тыс. руб.

В случае повторного нарушения штрафы увеличиваются в разы:

  • для директора как должностного лица — дисквалификация на срок от одного года до трех лет;
  • для ИП — штраф от 30 до 40 тыс. руб.;
  • для компании — штраф от 100 до 200 тыс. руб.

В некоторых случаях предусмотрена и уголовная ответственность — если работодатель не доплатил страховые взносы на миллионы рублей.

Ст. 199.3, 199.4 Уголовного кодекса РФ.

Постановление суда

Компания-девелопер заключала с физлицами договоры подряда. При этом:

  • не было конкретного предмета договора;
  • не указывались объемы работ и сроки их выполнения, но исполнители должны были работать ежедневно в определенное время;
  • исполнители должны были следовать внутренним правилам компании и указаниям работников компании;
  • размер оплаты не зависел от объемов выполненной работ и точно устанавливался в договорах;
  • оплата по договорам учитывалась по бухгалтерии так же, как и выплата зарплаты штатным сотрудникам.

Роструд решлил, что фактически это были трудовые отношения, и доначислил взносы. Компания не согласилась и подала в суд. Суд признал претензии налоговой законными.

В итоге компания должна заплатить 2,8 млн руб. взносов, а также пеню и штраф за просрочку.

Есть несколько способов узнать, что компания оформляет не тот договор.

Проверить, есть ли компания в списке проверок, на сайте Роструда в своем регионе (например, вот списки плановых проверок по Санкт-Петербургу)

Плановые проверки. Плановые проверки — большая тема, но вот что надо знать.

Роструд просит заполнить опросные листы, и там есть вопросы-маркеры. Не будем говорить, по каким вопросам получится понять, что с договорами что-то не так, иначе есть риск подсказать обходные пути. Но такие вопросы есть.

В небольших компаниях кадровый учет обычно ведет бухгалтер, и он же отвечает на опросные листы. Бухгалтер — профи в своем деле, но может не знать нюансов кадровых проверок и ответить так, что ответ вызовет подозрения.

Проверка по жалобам сотрудников. Сотрудник вправе пожаловаться на работодателя. Для этого необязательно куда-то идти, писать от руки заявление и стоять в очереди, чтобы его отдать. Для жалобы хватает пяти минут: сотрудник заходит на сайт Роструда и пишет жалобу:

Для жалобы на подмену договора нет специального раздела, но все равно можно пожаловаться

Работник также может написать жалобу сразу в прокуратуру.

Рискованные слова в договоре оказания услуг

Есть компании, которым нет смысла держать специалиста в штате.

«Светоч» производит и ставит пластиковые окна. Сотрудники, которые участвуют в заказах, работают в штате — от рабочих до бухгалтера.

Несколько раз в год «Светоч» проводит рекламные акции и выпускает календарь для клиентов. В задачах помогает дизайнер по договору ГПХ.

Такие компании тоже рискуют: вроде ничего не нарушают, но договор выглядит подозрительно. Чаще всего это из-за случайных ошибок: например, компания скачала договор из интернета, а там неверное слово. Или владелец «Светоча» дружит с дизайнером, поэтому разрешает работать над другими заказами из своего офиса, а это подозрительно.

Первый способ сделать договор более или менее безопасным — исключить типичные слова и фразы для трудового договора:

  • работодатель;
  • работник;
  • отпуск;
  • должностные обязанности;
  • штатное расписание;
  • график работы;
  • режим труда;
  • правила внутреннего распорядка;
  • смена;
  • сдельная оплата;
  • локальные акты;
  • заработная плата;
  • оклад, аванс, пособие;
  • бессрочный договор;
  • рабочее место;
  • командировка, служебная поездка;
  • (обеспечить) условия труда;
  • (компания) нанимает;
  • ежедневно, кроме выходных и нерабочих праздничных дней;
  • выполняет функцию (бухгалтера, уборщицы и т. д.);
  • подчиняется (правилам, руководителю и т. д.);
  • несет материальную ответственность за имущество компании.

Это не полный список рискованных слов, но в нем слова, которые чаще всего встречаются в договорах ГПХ с физическими лицами. Для подстраховки советуем поискать такие слова в своих договорах и удалить их.

Если нельзя удалить рискованные слова из договора

Теперь сложнее. Исправить фразы в договоре недостаточно, потому что, по сути, это остается трудовым договором, замаскированным под договор возмездного оказания услуг, например. К тому же не всегда получается механически почистить договор от опасных слов.

«Светоч» решил навести порядок в документах, потому что непонятно, какие хранить или уничтожить и каких не хватает. Отдельного человека на документы в компании нет, и «Светоч» зовет делопроизводителя.

Делопроизводитель сортирует документы в офисе «Светоча», поэтому в договоре ГПХ есть требование обеспечить комнату, компьютер, стол, стул и необходимые канцтовары.

Рабочее место бывает только у штатного сотрудника. Чтобы избежать риска, кажется, достаточно не писать «рабочее место» в договоре, и готово. Это не так.

О различиях трудового договора и договора услуг:

Постановление Пленума Верховного суда № 15;

письмо Фонда социального страхования № 051/160-97;

ст. 56 ТК РФ — о трудовом договоре;

ст. 702 Гражданского кодекса — о договоре подряда

Есть способ оставить в договоре нужные фразы для работы с подрядчиком. Идея такая: переформулировать рискованные фразы и собрать доказательства в пользу договора ГПХ.

Если в договоре останется одна спорная фраза — не страшно. Проверяющие не судят по одному предложению.

Что считается трудовым договором и договором услуг, описывает сразу несколько документов: статьи ТК и ГК РФ, Постановление Пленума Верховного суда № 15 от 29.05.2018 г., письмо Фонда социального страхования от 20.05.1997 г.

Основные различия — в таблице:

Признак

Трудовой договор

ГПХ

Характер работы

Есть должность и должностные обязанности

Есть конкретные задачи и услуги

Порядок работы

Работник подчиняется начальству, выполняет внутренние правила компании, включая локальные акты

Не следует внутренним правилам и графику работы

Как осуществляется контроль

Работодатель может вмешиваться в задачи сотрудника, заменять его или отстранять

Заказчик может контролировать ход работ, но вмешиваться не может

Оплата

Не реже двух раз в месяц, не ниже МРОТ

Размер и сроки оплаты устанавливаются договором, сумма может быть ниже МРОТ

Предоставляется ли рабочее место и необходимые средства для работы

Да

Нужно использовать свои

Есть ли у работника гарантии

Право на отдых, страхование от несчастных случаев, получение компенсаций и других выплат, предусмотренных ТК РФ

Только если это предусматривает договор

Чтобы было проще разобраться, рассмотрим примеры.

Разница между договорами в том, что трудовой договор описывает должность, а договор ГПХ — оказываемую услугу или выполняемую работу.

Должность

Услуга

Курьер

Доставка документов и заказов

Бухгалтер

Организация бухгалтерского учета и отчетности, отражение на счетах бухгалтерского учета операций

Смотритель хомячков

Присматривать за хомячками

В договоре возмездного оказания услуг не стоит прописывать специальность, нужна именно услуга.

График работы

По трудовому договору сотрудник обязан следовать графику работы. В компании график работы с девяти до пяти — значит, сотрудник работает с девяти до пяти. О новом графике есть шанс передоговориться с работодателем, но это уже другая история.

Упоминание фиксированных часов работы — признак трудового договора. Подрядчик выполняет заказ, когда ему удобно: хоть в шесть вечера, хоть в три, это не важно.

Бывает, что время оказания услуги приходится фиксировать.

«Светоч» производит и ставит пластиковые окна. Сотрудники, которые участвуют в заказах, работают в штате — от рабочих до бухгалтера.

Для поддержки продаж «Светочу» нужны ответы в определенное время, поэтому они договариваются: SMM-специалист отвечает на вопросы шесть дней в неделю, с восьми утра до шести вечера.

Для договора подходит фраза: «Порядок и время оказания услуг согласовываются сторонами в приложении».

А в самом приложении рекомендуется обосновать, почему важно фиксировать время оказания услуги и почему именно такое. Требований к описанию нет, лишь бы была понятна логика.

Допустим, «Светоч» проанализировал, что клиенты чаще всего пишут с восьми утра до шести вечера, и если не ответить в это время, клиенты засыпают чат гневными сообщениями, а это вредит продажам. Поэтому «Светоч» фиксирует в техническом задании к договору: SMM-специалист обязан отвечать на комментарии в такое-то время.

Рабочее место

В договоре нельзя упоминать слова «рабочее место» и «условия труда» — они из трудового договора.

Если компания обязана что-то предоставить подрядчику для работы, есть способ сказать об этом. Подходит фраза: «Заказчик предоставляет исполнителю необходимые документы, сведения и оборудование для выполнения договора. Список — в приложении № 1».

Такое работает, только если есть аргументированное объяснение, зачем подрядчику все это оборудование и как оно влияет на выполнение заказа.

Системный администратор настраивает программу N. Он это делает на машинах компании, поэтому она гарантирует к ним доступ.

Есть спорные ситуации. Например, штатному дизайнеру компания обязана предоставить лицензию на профильные ПО. Если обязательство будет в трудовом договоре, вопросов нет.

Другое дело, если речь о подрядчике. Непонятно, почему компания тратит деньги на программы, без которых дизайнер не выполнит ни один заказ. Проверяющие могут озадачиться: «Как дизайнер работает по другим заказам без программ? Почему компания тратит свои деньги, чтобы дизайнер работал на другие компании?»

В целом подход такой: можно обещать оборудование, ноутбук и компот на обед исключительно в случае, если компания обоснует необходимость этого всего.

Срок договора

Чаще всего трудовые договоры бессрочные. Чтобы договор не напоминал трудовой, в нем должна быть дата окончания. Срок может любым: год, два или пять — это решают заказчик и исполнитель.

Бывают договоры ГПХ без конкретного срока окончания. Если нет четкого срока завершения, подходит фраза: «Договор вступает в силу с момента подписания сторонами и действует до полного исполнения ими принятых на себя взаимных обязательств».

При неопределенном сроке договора компании фиксируют срок конкретной задачи. Например, дизайнер готовит макет буклета к 5 августа, иллюстрацию — к 10-му.

Сроки оказания услуг / выполнения работ — доказательство, что речь о договоре ГПХ. Советуем хранить подтверждение сроков: письма с задачами, отчеты и т. п. Есть компании, которые к задачам составляют заявку — текст на половину листа с описанием задачи и сроков. Заявки прикладывают к актам: вот что надо было сделать, вот что сделано. Если у проверяющих появятся вопросы, будет что показать.

Материальная ответственность

Сотрудник и подрядчик отвечают деньгами за имущество компании. Для сотрудника ответственность называется материальной, для подрядчика — ответственностью за причинение вреда.

Для договора с подрядчиком подходит фраза: «Ответственность заказчика перед исполнителем и исполнителя перед заказчиком с учетом реального ущерба, упущенной выгоды, неустойки и иных видов ущерба ограничена 10% от стоимости заказа».

В трудовом договоре всегда есть формулировки о дисциплинарной ответственности, которые невозможны в рамках договора ГПХ.

Оплата

По договору ГПХ компания платит не за процесс, а за результат, который появился в процессе:

  • Маша мыла полы — процесс;
  • Маша вымыла полы в двух офисах — результат.

Обычно в договоре ГПХ есть требования к объему заказа. Это помогает компаниям получить, что нужно, и доказать факт договора возмездного оказания услуг или договора подряда, если у проверяющих появятся вопросы.

Формула описания: сделать такое, в таком-то количестве.

Фраза о процессе

О результатах

Разработка договоров

Разработка четырех шаблонов договоров: на поставку, на аренду, лицензионного договора, договора на фантомные доли

Налоговые консультации

Шесть консультаций по законному снижению налогов

Досудебные разбирательства

Подготовка досудебных претензий по клиентам-должникам. Список и количество клиентов устанавливает заказчик каждый месяц. Постановку задач описывает приложение

Для каждой оплаты собирайте отчеты и акты. Например, бухгалтер получил вознаграждение 100 тыс. руб. в мае, за эту сумму он сделал такой отчет, такой и такой. Вот акт, вот отчет об отчетах. Документы показывают, что компания платит за результат, а не просто так переводит деньги.

Оплата может быть фиксированной (например, 100 тыс. руб. каждый месяц) или зависеть от объема задач (например, 2 тыс. руб. за иллюстрацию). Сколько иллюстраций в месяц, столько денег.

Платить фикс рискованно. По трудовому договору сотрудник получает одну и ту же зарплату, не важно, сколько задач он сделал — две или двадцать две. Если подрядчик одинаково получает за разный объем, кажется, что компания вывела его за штат. Совет такой: пересчитывать оплату в зависимости от объема задач.

Чем подстраховаться, кроме договора

Одним правильным договором не снять подозрения проверяющих. Кроме договора они могут оценить условия работы подрядчика. Вот что вызывает сомнение:

  • подрядчик работает только с одной компанией;
  • раньше был в штате, а теперь работает по договору ГПХ с этой же компанией;
  • выполняет обязанности, которые выполняет штатный сотрудник (например, есть главбух и бухгалтер, а еще один бухгалтер работает по договору ГПХ);
  • есть доступ в офис, например электронный пропуск;
  • у работника есть отметки в журнале прихода-ухода;
  • в офисе лежат расчетные листы о начислении зарплаты работнику;
  • подрядчик участвовал в хозяйственной деятельности работодателя (заполнял накладные, счета-фактуры, копии кассовых книг о полученной выручке, путевые листы и прочее);
  • исходя из переписки по электронной почте понятно, что сотрудник работал полный день;
  • работник заполнял документы по охране труда;
  • у него есть аудио или видео, подтверждающие характер работы по трудовому договору (например, запись длиной в 8 часов напротив рабочего места с камеры телефона);
  • у сотрудника есть постоянное парковочное место у офиса компании;
  • его фамилия появляется в документах для сотрудников (график отпусков, приказ о повышении, документы о командировке или, например, о полной материальной ответственности);
  • работник часто появляется в компании и проводит там целый день (два раза в неделю — это часто);
  • участвует в планерках компании, где обсуждается не только его заказ;
  • получает корпоративные подарки и скидки;
  • участвует в мероприятиях для сотрудников (например, прошел приветственный тренинг, инструктаж по пожарной безопасности, был на корпоративе).

Список не догма. Нельзя сказать: никогда не давайте подрядчику пропуск, а если дали, скрывайте от всех. Есть случаи, когда подрядчику нужен пропуск, парковочное место и корпоратив, чтобы здорово выполнить заказ.

«Светоч» заказал фильм о себе к юбилею. На фильм ушел год.

Оператор и режиссер проводили в компании целые дни: со всеми знакомились, брали интервью, собирали сотрудников на обсуждения и групповые съемки. Не только проверяющие, даже сотрудники подумали, что у них новые коллеги.

Если проверяющие заподозрят неладное в работе с подрядчиком, «Светоч» сможет объяснить: ребята проводили в компании целые дни, потому что снимали фильм, а как это сделать вне офиса?

Если есть риск, что договор и условия работы с подрядчиком вызывают подозрение, советую заранее планировать доказательства, что с договором все в порядке. Для доказательств может подойти:

  • Техническое задание, где заказчик объясняет, почему выдает пропуск и зачем приходить в офис каждый день.
  • Отчет о проведении тендера среди подрядчиков.
  • Портфолио подрядчика с разными клиентами (еще подходят отзывы о его работе от других компаний).
  • Записи электронного пропуска подрядчика и штатных сотрудников. Это помогает показать, что человек приходит в офис нерегулярно и в разное время, в то время как штатные сотрудники работают с девяти утра до шести вечера.
  • Особенность должностных инструкций. Допустим, в штате есть юрист. По должностной инструкции он проверяет договоры поставки, аренды и закупки канцелярки, но он не работает с интеллектуальной собственностью. Чтобы закрыть задачи с авторскими правами, компания приглашает юриста — специалиста в этой сфере.

Кажется, если составить договор по инструкции, придраться будет не к чему. Это не так.

Нет единой таблицы с правильными фразами и аргументами в пользу договора ГПХ. Одни проверяющие решат, что аргументов хватает, другие — что нет. Это зависит от особенностей заказа.

Проверяющие — неглупые люди и смотрят не только на фразы в договоре. Фразы могут стать хорошим доказательством, но не уберегут от разбирательств на сто процентов. Если компания нарушает закон, проверяющие это поймут.

Бухгалтерия для ИП и ООО

Считаем за вас налоги и взносы, готовим отчеты, компенсируем штрафы. Занимайтесь бизнесом, а не бумагами!

Узнать подробности
Еще какие-то статьи
Все отрасли Как общепиту работать с ХАССП
Как общепиту работать с ХАССП
Большая инструкция, как снизить риск массовых отравлений, для всех, кто работает с едой
22 февраля
13 мин
Советы Как сдать заведение в аренду под праздник
Как сдать заведение в аренду под праздник
Что предложить кроме меню, где рекламироваться и что указать в договоре
27 февраля
28 мин
Подписаться в Телеграме
Перейти на канал
Подпишитесь на нас в Телеграме
Топчик
Не пошли за всеми и выиграли: семь концептуальных брендов украшений из России
Рынок

Не пошли за всеми и выиграли: семь концептуальных брендов украшений из России

Предприниматели, превратившие творчество в бизнес
«Мы продаем не просто мед, а опыт владения ульем»
Интервью

«Мы продаем не просто мед, а опыт владения ульем»

История онлайн-сервиса «Пчелошеринг»
Как сдать заведение в аренду под праздник
Советы

Как сдать заведение в аренду под праздник

Что предложить кроме меню, где рекламироваться и что указать в договоре
Как общепиту работать с ХАССП
Советы

Как общепиту работать с ХАССП

Большая инструкция, как снизить риск массовых отравлений, для всех, кто работает с едой
Сотрудник получил травму на работе. Как провести расследование?
Советы

Сотрудник получил травму на работе. Как провести расследование?

И что грозит работодателю, который этого не сделает
Как устроен рынок крафтовых сыроварен
Рынок

Как устроен рынок крафтовых сыроварен

Сколько стоит ошибка сыровара при отборе молока и как туризм влияет на продажи сыра
Не пошли за всеми и выиграли: семь концептуальных брендов украшений из России
Рынок

Не пошли за всеми и выиграли: семь концептуальных брендов украшений из России

Предприниматели, превратившие творчество в бизнес
В закладки на всякий случай

Что делать, если затопило магазин

В магазине — потоп: вода на полу, вещах и даже на кухне для продавцов. Оказывается, у салона над магазином прорвало трубу. Чтобы положение стало чуть лучше, рассказываем, как получить деньги на восстановление магазина.
30 августа 2018
22272
10

Как ничего не пропустить

Подпишитесь
в соцсетях

Публикуем ссылку на статью,
как только она выходит. Отдельно даём знать о важных изменениях в законах.

Получайте статьи почтой

Присылаем статьи пару раз в неделю, а ещё новостной дайджест и приветы от Модульбанка.

Подписываясь, вы соглашаетесь с политикой конфиденциальности.

А если не хотите подписываться почтой и дружить в соцсетях —
ну что ж!
Вы можете набирать наш адрес руками в браузере, как в двухтысячном.